SOMMARIO: 1.-Una domanda e una premessa. 2- Emergenza e casi recenti nella giurisprudenza del giudice amministrativo. 3.- Alcune risposte.
1.- Una domanda e una premessa
Cosa aggiunge l’emergenza all’ordinamento giuridico odierno, a quanto esisteva prima?
Una prima risposta è nelle pagine che seguono, da leggere non come un saggio bensì come un resoconto. Si dirà subito una cosa utile a orientare il lettore: l’emergenza è come la cartina di tornasole dell’ordinamento giuridico – lo mette in crisi e finisce per cambiarlo, ma, così facendo, ne mostra la consistenza e la natura, quasi che la crisi sia connaturata al sistema. Nel particolare, l’emergenza che viviamo modifica il sistema giocando in un modo e su due piani: il primo è quello istituzionale – le regioni e lo Stato; e l’altro è quello costituzionale: diritti fondamentali e potere pubblico; e il modo è quello della trasformazione, quasi una metamorfosi. Si vedranno alcuni recenti casi di giurisprudenza, che mettono a nudo tutto questo. Vi è un sottinteso di fondo: il sistema sta mutando, forse troppo – stando a quanto scrivono alcune voci autorevoli, perché l’emergenza sta portando allo stato d’eccezione, alla rivoluzione[1].
Davvero siamo a questo?
Pensiamo di no, anche se questi interrogativi possono e devono rimanere utili al discorso di fondo, per essere qui e altrove sfiorati ma non dimenticati. Il dato immediato è uno solo: l’emergenza è un fatto giuridico straordinario, che mette a nudo e trasforma. Le sue conseguenze sono visibili nei casi che prenderemo in esame nel prossimo paragrafo. Per esempio, anticipando due casi da cui emergono gli interrogativi di fondo: chi cura i malati covid nell’emergenza? La Regione può chiudere le scuole primarie?
E, in tutto questo, chi decide: lo Stato o la Regione?
Infine, un interrogativo sulla prospettiva. L’emergenza rappresenta un che di eccezionale o, meglio, qualcosa di speciale e, dunque, dove porta?
Si vedrà che l’emergenza sta portando a un punto preciso: potrebbe essere un punto di rottura o un punto di chiusura del sistema. Preferiamo pensare, come giuristi, al punto di chiusura, ovvero a quel punto di massima estensione cui il sistema arriva senza rompersi: è il redde rationem. Nell’ordinamento giuridico ha un nome: si chiama responsabilità politica e si chiama potere di sostituzione, ex art. 120, secondo comma, Cost. Mai usati prima, quei poteri sostitutivi, e quasi sconosciute le responsabilità politiche; ma c’é un tempo per ogni cambiamento e nelle conclusioni si tenta di dare un piccolo chiarimento. Intanto, vediamo alcuni casi, che sono esempio, fra i tanti, di quanto indotto dall’emergenza.
2- Emergenza e casi recenti nella giurisprudenza del giudice amministrativo.
Tar Puglia – Lecce- 6 novembre 2020 n. 695 – decreto monocratico- è un caso in cui si discuteva dell’ordinanza emessa da un presidente di regione al fine di chiudere le scuole dell’infanzia e di primo grado, in zona arancione. Il giudice valuta che sono in gioco il diritto allo studio e il diritto alla salute. Conclude che “prioritarie esigenze di tutela della salute possano giustificare un temporaneo sacrificio sul piano organizzativo delle famiglie coinvolte”. Ma ecco una decisione opposta: stesso caso e stesso giorno, ma giudice diverso- il giudice scrive che l’ordinanza regionale “interferisce, in modo non coerente, con l’organizzazione differenziata dei servizi scolastici disposta dal sopravvenuto DPCM” (Tar Puglia- Bari III, decreto monocratico 6 novembre 2020 n. 680). Evidente è che in questo caso il giudice ritiene decisivo il contrasto tra la Regione e lo Stato. In conclusione: nel primo caso l’ordinanza regionale resta in piedi, nel secondo viene sospesa[2].
In questa situazione di conflitto – e di confusione- era inevitabile che l’affare arrivasse, incredibilmente, in Consiglio di Stato. E diciamo incredibilmente perché un simile appello non è previsto nella legge processuale (l’art. 56 del codice del processo amministrativo non prevede che il decreto monocratico del presidente del Tar sia impugnabile in appello). Eppure il Consiglio di Stato ammette l’appello, inventando un rimedio nuovo e, così, scrive: sono in gioco interessi “tutti riferiti a valori costituzionalmente tutelati … in tali circostanze, ricorre uno dei limitatissimi casi per i quali il Consiglio di Stato, sulla base di una lettura costituzionalmente orientata del c.p.a., ammette l’istanza in appello, visto il pericolo affermato di irreversibile lesione di interessi che trovano diretto fondamento nella Carta.” (Cons. St. sez. III, decr. 10 novembre 2020 n. 6453).
Il che è dire che il pericolo, assieme alla natura costituzionale del diritto da tutelare, porta a creare qualcosa che prima non c’era. Effetti dell’emergenza, si dirà. Certo è che anche in questo caso il Consiglio di Stato soppesa il “diritto degli alunni alla istruzione” e la “compressione del diritto al lavoro dei genitori … impossibilitati a svolgere la ordinaria attività lavorativa ove i figli assai piccoli siano costretti a restare a casa”, ma alla fine decide che prevale l’interesse alla “tutela della incolumità e salute pubblica, specialmente nell’attuale fase pandemica”. Il che è dire che vi è un interesse generale e sovrastante, che prevale su diritti che pure hanno natura costituzionale.
Ecco, ancora, un altro esempio di cambiamento: quello delle USCAR, unità sanitarie speciali. Dovrebbero curare i malati Covid in isolamento domiciliare, secondo la previsione dei decreti-legge del governo (art. 8 del D.L. 9 marzo 2020 n. 14/2020 e dell’art. 4 bis del D.L. 17 marzo 2020 n. 18) [3]. In questo modo, dovrebbero sollevare i medici della medicina generale. La regione Lazio interpreta la legge stabilendo che le unità speciali si aggiungono alla medicina generale e sono una pura “eventualità” (ordinanza del presidente della regione Lazio 17 marzo 2020 n. Z0009). Invece, Tar Lazio – sez. III- 16 novembre 2020 n. 11991 decide che le unità speciali sostituiscono la medicina generale. Il giudice scrive che la norma “implicitamente esonera de tale compito i medici di medicina generale e rende conseguentemente illegittima ogni disposizione regionale che distolga questi ultimi dai compiti “ordinari”. Questo per alleggerire i medici di base e per non distrarli dalla loro missione primaria, volta a curare i malati non Covid. Il sottinteso è che l’emergenza crei una “sorta di tabula rasa organizzativa in ambito sanitario, in guisa che le disposizioni legislative emergenziali adottate per affrontare efficacemente l’evento e diminuirne le letali conseguenze epidemiologiche, costituiscano, anche in assenza di esplicite indicazioni in tal senso, strumento esaustivo ed esclusivo, capace di sostituirsi integralmente all’assetto ordinario delle competenze, attraverso non il meccanismo della deroga puntuale ma quello, appunto, dell’azzeramento del pregresso”[4].
Tutto si rovescia in appello, ove il Consiglio di Stato stabilisce che le unità speciali si “affiancano” alla medicina generale, al fine di alleggerirla (Cons. St., Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8166). Nel particolare, il Consiglio di Stato mette in luce il postulato sottinteso e scrive: “Le norme emergenziali, anche di carattere organizzativo, sono sempre norme speciali e derogatorie che si innestano in un contesto noto e presupposto dal legislatore, in modo da modellare l’assetto organizzativo ordinario e renderlo maggiormente idoneo a fronteggiare l’emergenza. E’ chiaro, dal punto di vista della tecnica legislativa, che per raggiungere tale finalità non occorre confermare espressamente l’ultravigenza di tutte le norme organizzative ordinarie pregresse, vigendo il generale criterio esegetico secondo il quale continua ad applicarsi ciò che non è espressamente derogato dalla norma emergenziale; così come è chiaro, dal punto di vista della scienza delle organizzazioni complesse, che un legislatore che voglia affrontare con la massima rapidità ed efficienza, senza lacune e soluzioni di continuità, una situazione emergenziale, non potrebbe giammai privarsi di un modello organizzativo già funzionante e testato, in favore di un modello interamente nuovo e sostitutivo, la cui concreta implementazione, tra l’altro, è rimessa all’iniziativa di ulteriori soggetti istituzionali e al reperimento di risorse umane e strumentali. Il principio della tabula rasa dell’organizzazione pregressa costituirebbe, in situazione emergenziale, un salto nel vuoto.”
In ambedue i casi, l’emergenza muta quanto esisteva. In conclusione, da questi esempi risulta chiaro come gioca l’emergenza: tende a influenzare il bilanciamento degli interessi costituzionali, porta a creare rimedi processuali prima sconosciuti, rade a terra l’organizzazione sanitaria oppure tende a modificarla.
3.- Alcune risposte
L’emergenza cambia le regole del gioco: mette a nudo, trasforma, crea. Soprattutto, alza il tono e conferisce un rango costituzionale ad ogni affare. In particolare, l’emergenza ha un effetto di trasformazione: rompe, deroga, rende speciale ciò che è normale, sposta le attribuzioni e i poteri. Tra i casi che abbiamo visto, quello delle unità speciali USCAR è il più emblematico: fa venir fuori due idee diverse di specialità emergenziale, la specialità che sostituisce e la specialità che aggiunge. La prima è la specialità che estromette il sistema generale- tabula rasa e salto nel vuoto; la seconda è la specialità che aggiunge altro a quanto esisteva. Così l’emergenza o mette fuori gioco o mette altro in gioco. In breve, l’emergenza è un fatto giuridico straordinario. Porta alla diversità. Nel particolare, a una certa tensione verso il fine e a una certa idea di prevenzione. Questi sono solo alcuni dei caratteri propri della specialità emergenziale. A causa di essi si è detto che l’emergenza introduce uno stato di eccezione, una rivoluzione. E alcuni costituzionalisti hanno parlato di rottura, di violazione, di sospensione del tessuto costituzionale[5]. Quasi che l’emergenza – e la sua gestione a mezzo di misure amministrative- sia una «costituzione occulta».
Davvero siamo a questo?
Teoricamente, no. L’emergenza è un fatto giuridico extra ordinem, ma non è fuori dall’ordinamento giuridico. Non corrisponde alla legge ordinaria, ma è dentro il diritto. Nel diritto, una cosa è la norma eccezionale e una cosa è la norma speciale, così come una cosa è la rottura del sistema e altra cosa è la sua deroga. Tutto dipende dalla situazione sottintesa: lo stato di eccezione, che porta all’eversione del sistema, è cosa diversa dalla specialità – la norma speciale suppone un sistema in crisi e a volte finisce per salvarlo. Quest’ultima situazione di specialità, calata nell’emergenza, non è altro che lo stato di necessità. La necessità è insita nel sistema: suppone l’unità dei poteri emergenziali e ha origini antiche[6]. Oggi ha fondamento nell’art. 77 e nell’art. 120 della Costituzione. Dal che spuntano fuori due rimedi: la responsabilità e la sostituzione. La responsabilità è politica e consegue all’assunzione del decreto-legge. La sostituzione dell’art. 120 Cost. è amministrativa- “il governo può sostituirsi agli organi delle regioni”- e ricorre nei casi di inadempimento delle regioni o nel caso di un “grave pericolo”, che metta in crisi l’incolumità pubblica, l’unità della repubblica, nonché i livelli dei diritti fondamentali. Anche la sostituzione porta alla responsabilità politica del governo. Infine, vi è la responsabilità politica del presidente della giunta regionale, che deriva anch’essa dal piano costituzionale: il presidente “dirige la politica della giunta e ne è responsabile” (art. 121 ult. comma) ed è eletto a “suffragio universale e diretto” (art. 122 ult. comma).
Questo dettato costituzionale, che è espressione della necessità, conduce al redde rationem e alla chiusura del sistema. Chiusura non vuol dire rottura e non è stato di eccezione. Vuol dire necessità e garanzia. La necessità, infatti, appartiene al sistema e ne rappresenta i valori e i principi fondamentali[7]. Fornisce una garanzia vitale[8]. L’importante è che lo stato di emergenza sia limitato nel tempo e che la situazione di emergenza sia lucidamente letta e lucidamente assunta da chi è al governo; e che dunque corra, inevitabilmente e consapevolmente, verso la responsabilità.
Note
2. Da ultimo v. Cons. St., III, decr. monocratico 11 gennaio 2021 n. 18. Sulle vicende della scuola e delle sue chiusure e riaperture nella giurisdizione amministrativa v. C. NAPOLITANO, Regioni, scuola e COVID-19: il Giudice Amministrativo tra diritto allo studio e tutela della salute (Nota Cons. Stato 6453/2020), in Giustiziainsieme, 2020; M. PIERRI, Il bilanciamento del diritto alla salute e del diritto all’istruzione ai tempi del Covid- 19, tra poteri del Governo e poteri dei “Governatori”: il caso della Puglia, in AIC- Osservatorio costituzionale, fasc. n. 6 dicembre 2020. ↑
3. Ricordiamo al lettore che il decreto-legge 9 marzo 2020 n. 14, recante “Disposizioni urgenti per il potenziamento del Servizio sanitario nazionale in relazione all’emergenza COVID-19”, all’art. 8 (“Unità speciali di continuità assistenziale”), stabilisce che “Al fine di consentire al medico di medicina generale o al pediatra di libera scelta o al medico di continuità’ assistenziale di garantire l’attività’ assistenziale ordinaria, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano istituiscono, entro dieci giorni dall’entrata in vigore del presente decreto, presso una sede di continuità’ assistenziale già’ esistente una unità speciale ogni 50.000 abitanti per la gestione domiciliare dei pazienti affetti da COVID-19 che non necessitano di ricovero ospedaliero”. La norma è stata rinnovata e riprodotta in termini identici dall’art. 4 bis del D. L.17 marzo 2020 n. 18, “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”, convertito dalla legge L. 24 aprile 2020, n. 27. ↑
4. Citazione figurante nella sentenza del Consiglio di Stato, menzionata infra, che ribalterà la tesi esposta nel testo e assunta a base della sentenza del Tar Lazio. ↑
5. Cfr. M. OLIVETTI, Coronavirus. Così le norme contro il virus possono rievocare il «dictator», in Avvenire, 10 marzo 2020; G. AZZARITI, Il diritto costituzionale d’eccezione, Editoriale, in Costituzionalismo.it, fasc. 1, 2020. 14; G. GUZZETTA, E se il caos delle norme anti-contagio fosse un trucco per toglierci la voglia di libertà, in Il Dubbio, 4 aprile 2020; L. MAZZAROLLI, «Riserva di legge» e «principio di legalità» in tempo di emergenza nazionale. Di un parlamentarismo che non regge e cede il passo a una sorta di presidenzialismo extra ordinem, con ovvio, conseguente strapotere delle pp.aa. La reiterata e prolungata violazione degli artt. 16, 70 ss., 77 Cost., per tacer d’altri, Federalismi, 23 marzo 2020; F. RESCIGNO, La gestione del coronavirus e l’impianto costituzionale. Il fine non giustifica ogni mezzo, AIC, 19 maggio 2020; M. BELLETTI, La “confusione” nel sistema delle fonti ai tempi della gestione dell’emergenza da Covid-19 mette a dura prova gerarchia e legalità, AIC, 28 aprile 2020; F. RATTO-TRABUCCO, Le limitazioni ai diritti costituzionali a mezzo atto amministrativo nell’avvio dell’emergenza pandemica da COVID-19, Amministrazione in cammino, 7 maggio 2020. In senso contrario v. M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, AIC, 10 aprile 2020; F.S. MARINI, Le deroghe costituzionali da parte dei decreti-legge, Federalismi, 22 aprile 2020; U. ALLEGRETTI, Il trattamento dell’epidemia di “coronavirus” come problema costituzionale e amministrativo, Quaderni costituzionali, 25 marzo 2020; E.C. RAFFIOTTA, Sulla legittimità dei provvedimenti del governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus, BioLaw Journal, Rivista di Biodiritto, n. 1/2020. ↑
6. v. SANTI ROMANO, Sui decreti-legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e di Reggio-Calabria, ora in Scritti minori, Milano, 1950, I, 287; v. SANTI ROMANO, Principii di diritto costituzionale generale, Milano, 2 ed., 1946, ora in L’ “ultimo” Santi Romano (a cura di ALB. ROMANO), Milano, 2013, 173 ss., spec. 516-517: tutti gli atti urgenti del governo – decreto-legge, decreto di stato d’assedio, ordinanze urgenti di altre autorità amministrative- sono espressione della medesima situazione: la necessità. Quindi il potere extra ordinem è unitario e dunque i suoi atti hanno la stessa natura e, soprattutto, rispondono allo stesso criterio. Questa tesi è stata applicata anche all’emergenza odierna: v. R. CAVALLO PERIN, Pandemia 2020: decreti e ordinanze d’emergenza, in Giustiziainsieme, 2020, 9; F. CINTIOLI, Sul regime del lockdown in Italia (note sul Decreto legge n. 25 del 19 marzo 2020), in Federalismi, 6 aprile 2020; A. ILACQUA, Il potere derogatorio delle recenti ordinanze di protezione civile, del Commissario Straordinario per l’Emergenza Covid-19 e la vigilanza collaborativa dell’ANAC, in G. PALMIERI (a cura di), Oltre la pandemia. Società, salute, economia e regole nell’era post Covid-19, Napoli, 2020, III, 999 ss. ↑
7. Cfr. ALB. ROMANO, Presentazione, in SANTI ROMANO, Il diritto pubblico italiano, Milano, 1988, I ss. ↑
8. M. RAMAJOLI, Potere di ordinanza e stato di diritto, in Studi in onore di Alberto Romano, Napoli, 2011, I, 735, 754 ↑