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Considerazioni e divagazioni sul Correttivo al Codice degli Appalti e il Project Financing, Parte Seconda

di - 22 Dicembre 2017
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Se diamo per scontato, e purtroppo non lo è, che le banche italiane siano ancora in grado di “entrare nel merito del credito”, quanto sopra è il minimo per capire l’importanza di coinvolgere il più presto possibile una banca nel complesso di una operazione di concessione.
la tempistica di attivazione dei contatti
Uno degli errori infatti più comuni che si verificano nell’ambito di una operazione di PPP è di interpellare tardivamente la banca, di non affiancarsela subito, sin dalla fase di proposta, e ben prima della stipula del contratto con la PA.
La PA, dal canto suo dovrebbe porre l’obbligo al candidato concessionario di mettersi a fianco subito una istituzione finanziaria in grado di affrontare l’impegno che l’operazione richiede, e non accontentarsi dell’asseverazione e delle garanzie di legge previste dagli appalti.
Chi si è impegnato direttamente in queste operazioni sa benissimo che la banca, una volta inserita nel meccanismo, ricomincia daccapo tutta la sua analisi del processo in corso come se il lavoro svolto fino ad allora tra amministrazione e privato non fosse mai avvenuto e con esso tutti i documenti prodotti.
Dopo la definizione di un termsheet, cioè di un documento programmatico e di intenti tra la banca e l’imprenditore, ma non vincolante, si passa alla fase delle due diligence che, affidate a professionisti indipendenti scelti dalla banca con il gradimento dell’imprenditore, sviscerano il procedimento ed il progetto sottostante sotto ogni punto di vista possibile.
Questo processo può durare mesi e porta al kick-off, ovvero all’avvio vero e proprio, da parte delle strutture della banca, della fase istruttoria che porterà alla delibera del finanziamento, che non è scontato sia positiva o, bene che vada, non ponga condizioni di revisione a tanti elementi dell’operazione, ivi compreso, se già stipulato, il contratto tra la PA e l’aggiudicatario.
Non bisogna quindi stupirsi se sulla maggioranza delle operazioni in PPP, a parte i tempi lunghissimi, pende la spada di Damocle della “bancabilità”, che, ovviamente, condiziona la “cantierabilità”.
Anche in tal caso, in questa circostanza da cui può dipendere la serietà o meno di una operazione, la garanzia per il pubblico di vedere soddisfatte le proprie esigenze a trecentosessanta gradi (fattibilità dell’opera, bancabilità, solidità dell’interlocutore privato, garanzie di corretta gestione, remunerazione e manutenzione dell’opera), come si esprimono il Codice ed il suo Correttivo?
Ed ecco la sorpresa che non t’aspetti.
Qualcuno nel variegato gruppo di lavoro chiamato in troppa fretta e troppa furia a inventarsi ex novo il Codice è stato benedetto da una ispirazione ed è apparso il comma 3 dell’art. 165 e anche il Correttivo, finalmente, ha contribuito validamente a migliorare i puntini sulle i del nuovo Codice, per cui oggi vige il seguente testo:
“La sottoscrizione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della approvazione del progetto definitivo e della presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’opera. Al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito. Per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta, nel bando può essere previsto che l’amministrazione aggiudicatrice possa indire, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle offerte, che non può essere inferiore a trenta giorni decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati. Non può essere oggetto di consultazione l’importo delle misure di defiscalizzazione di cui all’articolo 18 della legge 12 novembre 2011, n. 183, e all’articolo 33 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, nonché l’importo dei contributi pubblici, ove previsti”.
È sintomo di un cambio di passo nella consapevolezza del gioco delle parti.
In altre parole, il comma 3, rinforzato dai commi successivi 4 e 5, prende finalmente atto di 2 cose: il ruolo fondamentale che in una concessione svolge il sistema bancario (quando prenderà atto dell’altrettanto importante ruolo del gestore e non del costruttore cominceremo a vedere la fine del tunnel) e l’importanza del fattore tempo nel buon esito di una operazione di PPP (mai come in questo caso è valida la massima “ la risorsa più scarsa non è il denaro, ma il tempo”) e quindi nello sviluppo “in parallelo” degli adempimenti amministrativi, tecnici e finanziari.
Si potrà discutere sull’opportunità di dover approvare il progetto definitivo prima della stipula del contratto di concessione, si potrà discutere su che cosa significhi “idonea documentazione del finanziamento dell’opera”, ma è indubbio che, perlomeno dal mio punto di osservazione, questa introduzione rappresenta un valore aggiunto non indifferente nel perseguimento dell’obiettivo di “portare” il capitale privato nel mondo delle opere pubbliche, non l’unico, certo, ma molto importante nell’aiuto che può dare allo stesso privato a non presentare proposte improvvisate che poi si arenano sulla battigia del finanziamento.
Mi sembra addirittura più congruo il termine di 18 mesi per la definizione del contratto di finanziamento dopo la sottoscrizione della concessione inserito dal Correttivo (io l’avrei tenuto agli originali 12 mesi previsti dal Dlgs 50/2016, per essere di maggior pungolo al privato ed alla banca in fase di delibera, ma va bene così).
Mi è un po’ meno chiara l’estensione alla Finanza di Progetto del concetto di cui sopra.
Il comma 18 dell’art. 183 del Dlgs 50/2016 recita: “al fine di assicurare adeguati livelli di bancabilità e il coinvolgimento del sistema bancario nell’operazione, si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute all’art. 185”, testo peraltro lasciato intatto dal Correttivo.
Ora, l’art. 185 parla unicamente della facoltà di emettere obbligazioni da parte delle SPV, il che va benissimo, ma è solo una componente delle possibili coperture finanziarie di una operazione.
Resta intatta, visto che nel caso del PF sempre di concessioni si tratta, l’importanza del parallelismo tra sviluppo amministrativo, tecnico e finanziario, anzi, lo è ancora di più perché nel caso del PF la pappa se la deve preparare tutta il privato, senza che la PA gli organizzi il precotto prima della consumazione.
Una svista? Una dimenticanza? Il legislatore, ancora inebriato, o impaurito, dalla novità introdotta dal comma 3 dell’art. 165, ha glissato il tema nell’art. 183? Oppure, visto che il primo periodo del comma 3 del 165 parla comunque di “sottoscrizione del contratto di concessione” lo si ritiene implicitamente applicato anche alla modalità PF? Forse mi sono fatto un falso problema.

b. CONCLUSIONE
Direi che per non annoiare troppo chi legge, la disamina del Correttivo come scusa per rileggere il Codice 2016, soprattutto per quelle componenti che riguardano l’intervento del capitale privato nella realizzazione delle opere pubbliche possa terminare qui, aspettando Godot, ovvero il prossimo Correttivo.
Per voler trovare una chiosa alla prima ed alla seconda parte dell’intervento sul Codice dei Contratti e sul suo, per ora, Correttivo, e nonostante l’innovazione portata sul tema delle coperture finanziarie nell’art. 165 del DLgs 50/2016, non posso che esprimere una sensazione: il Codice è ancora “antico”, più antico di quanto non fosse la Legge fondamentale sui lavori pubblici del 1865 che, se non altro, parlava solo, ed in modo puntuale, di lavori, della loro esecuzione e del loro controllo e della filiera delle responsabilità e delle gerarchie. Questo Codice è antico e inadeguato, nonostante in ogni sua parte sia pieno di riferimenti e ricorsi a procedure telematiche (non basta signori!), perché nelle sue ultime tre stesure non ha tenuto conto di quanto si sia modificato il mondo, e non solo quello degli interventi sul territorio. È antico perché non tiene conto dello stato in cui si trova la Pubblica Amministrazione, sia a livello centrale che periferico, nell’esercizio delle proprie potestà e funzioni. È antico perché tratta la materia dei lavori pubblici come se fossimo ancora nei tempi delle finanziarie ricche di disponibilità in conto capitale. È antico, anzi, reazionario e autoritario nel momento in cui delega la spiegazione dettagliata ed attuativa delle norme ad un organismo autocratico costretto, suo malgrado, ad andare su tutte le palle in modo generico, palesemente inadeguato e spesso demagogico e che si esprime goccia a goccia, perché (il legislatore) ha voluto amputare come una gamba in cancrena l’unico punto di riferimento concreto che gli operatori avevano per districarsi nell’ambiguità delle leggi: il Regolamento.
È antico, infine, perché non è in grado di aiutare sia la PA che il privato a delineare uno scenario futuro, un binario da imboccare, non tanto come strategie politiche perché ovviamente non è questo il suo compito, ma per muoversi operativamente, ed in maniera flessibile, verso il raggiungimento di obiettivi concreti utilizzando strumenti adeguati alle necessità da affrontare ed al contesto in continua evoluzione dei fabbisogni collettivi e, quindi, non contribuisce alla crescita del Paese ed a fornire certezze per le generazioni future.
È antico, insomma, perché contiene tutte le premesse che porteranno, prima o poi, alla necessità di dover mettere mano alla stesura di un nuovo testo, e non basterà certamente un Correttivo.

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