A ben considerare, esso rivela un doppio limite: uno strutturalmente legato al suo oggetto, perché il diritto alla conoscibilità è strettamente connesso all’esistenza dell’obbligo di pubblicazione ed ha la sua stessa estensione; l’altro, potremmo dire, funzionalmente legato all’oggetto, perché nella disciplina del decreto n. 33 del 2013, “La trasparenza è pienamente realizzata con la pubblicità.” Quindi, laddove la pubblicità è, cioè laddove è spontaneamente osservata dalla p.a., l’accesso non ha ragione di essere ed è privo di causa; laddove la pubblicità non è, ossia laddove è colpevolmente assente, esso viene a svolgere una funzione meramente suppletiva.
Tanto è vero che, secondo autorevole dottrina, l’accesso civico configura un’inedita e peculiare azione popolare correttiva ([34]) che consente di perseguire, entro i limiti degli obblighi di pubblicazione sanciti dalla legge, una finalità di controllo democratico generalizzato e diffuso sull’amministrazione ([35]).
Proprio detta finalità di controllo è stata posta in luce nella circolare n. 2/2013 del Dipartimento della Funzione Pubblica, laddove si evidenzia che “con lo strumento dell’accesso civico, disciplinato dall’art. 5 del citato d.lgs. 33/2013, chiunque può vigilare, attraverso il sito web istituzionale, non solo sul corretto adempimento formale degli obblighi di pubblicazione ma soprattutto sulle finalità e le modalità di utilizzo delle risorse pubbliche da parte delle pubbliche amministrazioni e degli altri enti destinatari delle norme … soprattutto nelle aree più sensibili al rischio corruzione, così come individuate dalla legge 190/2012”.

3.2 L’accesso civico “generalizzato”: dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere
E la stessa finalità di controllo viene ora ad essere esaltata nel nuovo decreto trasparenza, risultante dalle modifiche apportate al decreto 33/2013 dal d.lgs. 97 del 2016 (in materia di prevenzione e di repressione della corruzione e dell’illegalità nella p.a.), quest’ultimo attuativo della delega di cui alla legge n. 124/2015.
Il nuovo decreto trasparenza viene a “frantumare” ([36]) l’accesso civico in due diversi istituti, affiancando all’accesso proprio (che resta sostanzialmente immutato) un’ulteriore forma di “accesso civico” (quella di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013), potenzialmente in grado di divenire “un pilastro” di elevatissima trasparenza ([37]).
E in effetti, l’accesso libero, o generalizzato, corrisponde a una ormai ampliata nozione di trasparenza amministrativa, la quale concerne non più solo le informazioni relative all’organizzazione e all’attività delle Pubbliche Amministrazioni, ma qualsiasi dato e documento detenuto da esse, pur in presenza di eccezioni su determinati aspetti.
Tale estensione della nozione di trasparenza è, peraltro, in linea con le finalità che il legislatore delegato ad essa attribuisce: essa non deve, come in passato, favorire solo forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, ma altresì tutelare i diritti dei cittadini e promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa, qui intesa, a ben vedere, come partecipazione popolare alla cosa pubblica e non solo più al procedimento amministrativo ([38]).
Con il nuovo accesso civico nasce, dunque, una nuova facoltà di accesso a dati e documenti “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria.
Manca invece un riferimento esplicito, nella norma, alle “informazioni” (vale a dire, al dato trattato ed elaborato ad hoc) che sono invece sempre presenti, come elemento di conoscenza, nell’accesso civico in senso proprio; il legislatore delegato ha voluto evitare di imporre alla p.a. un’attività ritenuta, allo stato attuale, non gestibile.
Tale diritto di accesso generalizzato è riconosciuto a “chiunque”, termine che, nel testo attuale, assume un significato ben più ricco che non nel passato. Esso è infatti riferibile ad un soggetto il quale, non solo voglia conoscere dell’organizzazione e delle attività della Pubblica Amministrazione e controllare il perseguimento delle funzioni istituzionali (come già nel primo decreto trasparenza), ma intenda, come prefigura la novella, partecipare all’attività amministrativa e tutelare i propri diritti. È pertanto evidente come, implicitamente, il campo di operatività del nuovo istituto venga ad estendersi anche con riferimento a quel soggetto “interessato” ai sensi della Legge 241, che desideri conoscere, non solo quanto è oggetto di pubblicazione obbligatoria, ma anche ogni altro documento e dato “detenuti” dalla Pubblica Amministrazione ([39]).
Alla preesistente trasparenza di tipo “proattivo”, ossia realizzata mediante la pubblicazione obbligatoria sui siti web di determinati enti dei dati e delle notizie indicati dalla legge, viene ad aggiungersi una trasparenza di tipo “reattivo”, cioè in risposta alle istanze di conoscenza avanzate dagli interessati. Si tratta, in effetti, di una sorta di rivoluzione copernicana, segnata dal passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese F.O.I.A), come è stato evidenziato nel parere reso dal Consiglio di Stato sullo schema del d.lgs. n. 97/2016 ([40]), che evoca in proposito la nota immagine, cara a Filippo Turati, della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro” ([41]).
Ma torniamo all’oggetto dell’accesso libero.
A causa della genericità della formula utilizzata dal legislatore (“dati e documenti ulteriori”), l’ANAC ha chiarito nelle “Linee guida all’accesso generalizzato” ([42]) che possono essere oggetto di richiesta i documenti e i dati in possesso dell’amministrazione. Ciò significa: che l’amministrazione non è tenuta a raccogliere informazioni che non siano in suo possesso né a rielaborare le informazioni che detiene, per rispondere ad una richiesta di accesso generalizzato; che sono ammissibili, invece, le operazioni di elaborazione che consistono nell’oscuramento dei dati personali presenti nel documento richiesto, e, più in generale, nella loro anonimizzazione, qualora ciò sia funzionale a rendere possibile l’accesso.
Anche in questo caso, non è necessaria una particolare qualificazione dell’interesse che muove la richiesta di accesso libero, né una motivazione.
Tuttavia l’accesso libero è soggetto ad alcuni casi di esclusione e subordinato ad una serie di limiti, individuati dal legislatore, relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti, sia pubblici che privati (art. 5, comma 2 e art. 5 bis).
I richiamati limiti non possono che riferirsi al solo accesso civico liberalizzato, sia per il rimando all’art. 5, comma 2, sia perché nell’accesso civico proprio il bilanciamento degli interessi è stato già compiuto a monte dal legislatore quando ha individuato gli atti soggetti a pubblicazione obbligatoria.
Secondo un’altra interpretazione delle norme (art. 5, commi 1 e 2, e art 5-bis), tuttavia, questa assenza di riferimenti espliciti ai limiti dell’accesso civico si potrebbe leggere proprio alla luce di quanto affermato dal Consiglio di Stato nel citato parere, con riferimento all’art. 5, e cioè che il nuovo art. 5, comma 1, già presente nel testo originario del d.lgs. 33/2013, che si limita a consentire l’accesso ai documenti da pubblicare, avrebbe potuto essere del tutto assorbito dal più ampio accesso civico di cui al comma 2 ed essere, così, espunto dal testo del decreto ([43]).
In ogni caso, dobbiamo chiederci quali sono i rapporti dell’accesso libero con le tipologie di accesso già contemplate dal legislatore, cui esso viene ad affiancarsi.

^Note

34.  Si vedano le considerazioni svolte in A. Alù, Diritto di accesso civico: un concetto che cambierà la trasparenza della P.A., cit. ↑

35.  A. Pajno, Il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, cit. ↑

36.  C. Cudia, Appunti sulla trasparenza amministrativa e diritto alla conoscibilità, 2016, www.giustamm.it ↑

37.  A. Monea, La nuova trasparenza amministrativa alla luce del d.lgs n. 97/2016. L’accesso civico, Leggi d’Italia Legale, 11/2016. ↑

38.  A. Monea, La nuova trasparenza amministrativa alla luce del d.lgs n. 97/2016, cit. ↑

39.  Ancora, A. Monea, La nuova trasparenza amministrativa alla luce del d.lgs n. 97/2016, cit. ↑

40.  Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, parere 24 febbraio 2016, n. 515. ↑

41.  Filippo Turati coniò la nota metafora per cui la Pubblica Amministrazione doveva divenire “casa di vetro”, all’interno della quale tutto è costantemente visibile, utilizzandola in un discorso tenuto presso la Camera dei Deputati nel 1908. ↑

42.  Allegato alla Delibera ANAC del 28 dicembre 2016, n. 1309, pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 10 gennaio 2017, n. 7 e rubricato “Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33/2013”. ↑

43.  B. Ponti, Nuova trasparenza amministrativa e libertà di accesso alle informazioni, p. 160-161, 2016, Maggioli Editore. ↑

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