Accesso e trasparenza: due linee destinate ad incontrarsi?
E così, quanto al soggetto attivo, la giurisprudenza ha chiarito che a fondare la legittimazione all’accesso è sufficiente “la titolarità di una posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale” ([6]). Il diritto d’accesso si è venuto configurando quale autonomo interesse protetto all’informazione, peculiare bene della vita del cittadino che ha rapporti con il potere pubblico, che non viene meno con la definizione del procedimento amministrativo su cui cade l’istanza di accesso, con due rilevanti conseguenze: – sul piano amministrativo, la possibilità di riformulare l’istanza fintantoché permanga l’interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti ([7]); – sul piano processuale, l’autonomia del “la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti, sia riguardo alla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere la situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, sia rispetto all’eventuale infondatezza od inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre” ([8]).
Ancora, nella concreta interpretazione dei limiti che l’art. 24 della legge sul procedimento pone al diritto di accesso e, in particolare, dei limiti derivanti dalle altrui esigenze di riservatezza (comma 6, lettera d), con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale), la delicata opera di bilanciamento degli interessi si è manifestata in tutta la sua evidenza, soprattutto nel dare effettività al disposto del successivo comma 7°, che “….comunque garantisce ai soggetti richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.”
Al riguardo, possiamo dire che sempre la giurisprudenza ha individuato due linee guida: da un lato, la tendenziale prevalenza dell’interesse alla conoscibilità dell’atto soprattutto quando l’istanza sia finalizzata alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici, dall’altro, la preminenza non assoluta dell’interesse medesimo, spettando all’istante dimostrare la specifica connessione con gli atti di cui ipotizza la rilevanza a fini difensivi; ciò, che ha condotto alla determinazione, rimessa pur sempre all’Amministrazione cui in concreto spetta la valutazione degli interessi in gioco, della linea di confine tra la conoscenza necessaria, che impone la possibilità dell’accesso, e la conoscenza non necessaria, rispetto alla quale l’accesso può essere legittimamente negato ([9]).
Le massime della giurisprudenza, anche recenti, dànno il segno della sensibilità sviluppata dal giudice amministrativo in ordine alle esigenze difensive variamente addotte dalla parte richiedente l’accesso.
A titolo esemplificativo, si rammenta che è stato riconosciuto il diritto di accesso agli atti (verbali di collaudo e simili) relativi alla nave “Costa Concordia”, a tutela delle ragioni defensionali del richiedente e a scapito dell’interesse industriale e commerciale relativo al know-how dell’impresa, eccepito dai soggetti controinteressati ([10])([11]).
Si è altresì consentito l’accesso ai documenti di interesse ricavabili dall’Archivio dei rapporti finanziari del coniuge, peraltro nelle forme della sola visione senza estrazione di copie, essendosi ritenute prevalenti le esigenze di tutela degli interessi economici e dell’assetto familiare, soprattutto nei riguardi del figlio minore, rispetto al diritto alla riservatezza di tali documenti “sensibili” del coniuge ([12]).
E’ stato consentito l’accesso agli atti della Consob, essendosi considerate meritevoli di tutela le ragioni defensionali giustificative dell’accesso addotte dall’interessato in merito al giudizio civile, e lasciando in secondo piano le esigenze di tutela e segretezza rappresentate dall’Organismo di vigilanza ([13])([14]).
Anche gli atti coperti dal diritto di autore sono stati ritenuti accessibili, pur affermandosi la responsabilità dell’interessato per eventuali utilizzi diversi da quelli strumentalmente collegati alla tutela della propria posizione giuridica ([15]).
Ancora, è stato ordinato all’Amministrazione scolastica il rilascio all’interessato di copia dei cc.dd. codici sorgente del software dell’algoritmo di gestione della procedura della mobilità dei docenti per l’anno scolastico 2016/2017([16]).
Si sono, poi, individuati tre livelli di protezione dei dati dei terzi, in corrispondenza della diversa intensità della situazione giuridica che il richiedente intendeva tutelare con la richiesta di accesso: nel più elevato, si richiede la necessità di una situazione di “pari rango” rispetto a quello dei dati richiesti (dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale); a livello inferiore, si richiede la “stretta indispensabilità” (dati sensibili e giudiziari) e, infine, la “necessità” (nelle altre ipotesi di riservatezza) ([17]).
Così, a seconda della consistenza della situazione giuridica contrapposta alla richiesta di accesso, il giudice amministrativo ha dato favorevole riscontro a: – l’istanza del coniuge, promotore di un’azione di nullità del matrimonio innanzi al Tribunale ecclesiastico, di accedere alla cartella clinica della moglie che aveva scoperto essere affetta da gravi disturbi psichici poco dopo il matrimonio, avendo rilevato come “il fine dello scioglimento del vincolo matrimoniale (religioso) costituisca una situazione giuridica di rango almeno pari alla tutela del diritto alla riservatezza dei dati sensibili relativi alla salute, in quanto involgente un significativo diritto della personalità” ([18]); – la richiesta di accesso del genitore al fascicolo del figlio, in affido temporaneo presso i Servizi Sociali, per poter meglio argomentare nell’istaurando giudizio per l’affidamento definitivo del minore ([19]); – la richiesta di accesso alla propria scheda decadattiloscopica redatta dall’Amministrazione di P.S., avanzata da cittadino extracomunitario, trattandosi di “rilievi che riguardano direttamente la persona dell’interessato, la cui conoscenza è insuscettibile di arrecare nocumento agli interessi generali in materia di ordine pubblico e sicurezza”, così riformando la sentenza di primo grado che aveva ritenuto legittimo il diniego di ostensione in quanto “documento amministrativo attinente al sistema della criminalità e della tutela dell’ordine pubblico” ([20]); – l’istanza di accesso agli atti di gara avanzata da un’impresa partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica, inclusi i certificati del Casellario giudiziale con i quali i concorrenti attestavano che i soggetti ad essi riferibili, non erano incorsi in una delle cause che comportano la esclusione della impresa dalla gara ([21]).
Tirando le somme, possiamo dire che il diritto di accesso disciplinato dalla legge sul procedimento è divenuto sempre più posizione giuridica soggettiva dotata di una tutela rafforzata ma pur sempre di limitata applicazione; nel tempo, con l’introduzione del divieto di istanze finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato delle amministrazioni (nuovo comma 3 dell’art. 24, introdotto dalla legge del 2005), è venuta financo scolorando la connotazione oggettiva del diritto di accesso quale strumento volto ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa ([22]). Pertanto, possiamo dire che la concreta utilità dello strumento è apparsa notevolmente limitata rispetto alle originarie e astratte potenzialità dell’istituto.
A segnarne la tendenziale marginalità – si noti incidentalmente – ha contribuito anche la disciplina sul riutilizzo di documenti nel settore pubblico – ancorché il riutilizzo non si ponga, concettualmente, sullo stesso piano dell’accesso, potendo essere, semmai, un suo esito, una finalità dello stesso – disciplina che, introdotta dal d.lgs n. 36/2006, e successivamente implementata dal d.lgs n. 33/2013 e dal d.lgs n. 102/2015, presenta un ambito di applicazione in certa misura sovrapponibile con il Capo V della legge 241 ([23]).
Note
6. Tar Campania, Salerno, II, 6 aprile 2012, n. 666. ↑
7. S. Russo, Oggetto e funzione dell’accesso agli atti dei pubblici poteri nella l. 15/2005, suoi limiti, sua reclamabilità, www.giustamm.it, 7/2005. ↑
8. Tar Sicilia – Palermo, Sez. I, 15 gennaio 2016, n. 135; Tar Umbria – Perugia, Sez. I, 16 febbraio 2015, n. 69; Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2011, n. 5571. ↑
9. T.R.G.A. Trentino-Alto Adige – Bolzano, 9 gennaio 2017, n. 4; Cons. Stato, Sez. VI, 28 luglio 2015, n. 3741; id., 25 marzo 2015, n. 1585; id., Sez. VI, 15 marzo 2010, n. 1493. ↑
10. Tar Liguria 6 marzo 2015, n. 259. ↑
11. Nota a sentenza Approfondimenti – Accesso agli atti della Costa Concordia 26/03/2015. L’incomprimibile diritto di accesso, marzo 2015, Leggi d’Italia Legale. ↑
12. Cons. Stato, 14 maggio 2014, n. 2472; Tar Lazio, Sez. II ter, 8 febbraio 2017, n. 2161; Tar Puglia – Bari, Sez. III, 3 febbraio 2017, n. 94; Tar Lazio, Sez. III, 17 aprile 2015, n. 5717; Tar Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 8 ottobre 2012, n. 363; Tar Abruzzo, Sez. I, 29 settembre 2011, n. 46. ↑
13. Cons. Stato, Sez. VI, 6 luglio 2016, n. 3003. ↑
14. Nota a sentenza In primo piano – Diritto di difesa e limitazioni alla segretezza: accessibili gli atti della Consob, pubblicata il 26 luglio 2016, Leggi d’Italia Legale. ↑
15. Cons. Stato, Sez. IV, ord.za 6 marzo 2017, n. 1013; Tar Lazio, Sez. II, 2 febbraio 2015, n. 1895. ↑
16. Tar Lazio, Sez. III bis, 22 marzo 2017, n. 3769 e 21 marzo 2017, n. 3742. ↑
17. Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2472 e 17 luglio 2014, n. 3772. ↑
18. Tar Sicilia, Sez. IV, 27 novembre 2015, n. 2785. ↑
19. Tar Calabria – Reggio Calabria, 19 dicembre 2014, n. 833. ↑
20. Cons. Stato, Sez. III, 31 gennaio 2013, n. 609. ↑
21. Cons. Stato, Sez. V, n. 6318/2009. ↑
22. A. Romano, Accesso ai documenti amministrativi, in L’azione amministrativa, di A. Romano, p. 907 e ss., Giappichelli, 2016. ↑
