Con la sentenza dell’8 dicembre 2016, C-553/16, la Corte europea di giustizia ha confermato i requisiti che devono sussistere affinché una P.A. possa affidare direttamente un servizio (di interesse generale) ad una società in-house. Il caso di specie origina da un contenzioso sollevato in Italia in vigenza del d. lgs. n. 163/2006 (oggi la disciplina  è contenuta negli artt. 5 e 192 del d. lgs. n. 50/2016). Un consiglio comunale affidava il servizio di gestione del ciclo integrato dei rifiuti urbani ad una società a capitale interamente pubblico partecipata da vari comuni. Questi ultimi sottoscrivevano una convenzione per l’esercizio congiunto del controllo analogo. Ritenendo che il requisito del controllo analogo difettasse in capo ad uno dei comuni affidanti il servizio, detentore di una quota di minoranza del capitale sociale, un operatore economico interessato all’appalto del servizio presentava ricorso al TAR, sostenendo inoltre la carenza dell’ulteriore requisito dell’attività prevalente (dal bilancio della società si evinceva che l’attività svolta a favore dei comuni soci era pari al 50% dell’attività totale). Il TAR respingeva il ricorso, mentre il Consiglio di Stato, considerando quanto contenuto nella direttiva 2014/24/UE, rinviava la questione alla Corte di Lussemburgo sollevando due questioni: (i) se l’attività prevalente svolta dalla società in-house debba riferirsi anche all’attività imposta da una P.A. non socia a favore di enti pubblici non soci; (ii) se nell’attività prevalente debbano essere computati anche gli affidamenti nei confronti degli enti pubblici soci prima che divenisse effettivo il requisito del controllo analogo. I giudici della CGUE hanno sostenuto che l’attività svolta per imposizione di una P.A. è attività rivolta ai terzi. Conseguentemente, ciò che deve valutato, ai fini del requisito dell’attività prevalente, è soltanto l’attività svolta nei confronti degli enti affidanti. In secondo luogo, secondo i giudici della Corte, anche l’attività svolta in precedenza alla sottoscrizione della convenzione che ha definito il controllo analogo dei comuni soci sulla società in-house deve costituire un elemento di valutazione ai fini della valutazione della sussistenza del requisito.

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