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Profili di responsabilità penale nell’esercizio delle funzioni di governo locale

di - 15 Novembre 2016
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Così, ad esempio, in relazione alla mancata adozione di un provvedimento di demolizione di un’opera edilizia abusiva, letteralmente in quanto l’art. 107, comma 3 lett. g) d.l. 267/00 attribuisce espressamente ai dirigenti ‘tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale (Cass. Pen., sez. VI, 09/04/2003, n. 39087).
Residua però, naturalmente, per Sindaci e assessori, lo spazio per la responsabilità penale normalmente ascrivibile alla disciplina del concorso di persone nel reato; il tema non è banale, non è riducibile all’affermazione – ovvia – che se il soggetto del governo politico concorre con il dirigente nella commissione di un reato, dello stesso ovviamente risponde.
Non è banale perché il tema di quali siano le modalità concrete attraverso le quali può realizzarsi il concorso di un soggetto, assieme ad altri, nella commissione di un reato, è uno dei più complessi e affascinanti della dottrina penalistica, che non trova risposta nella dizione normativa; che il codice del 1930 ha voluto neutra e priva di contenuto precettivo, stabilendo solo che tutti coloro che concorrono rispondono della commissione del reato, ma senza nulla dire su come si concorre.
L’impostazione dottrinale che ha riempito di contenuto la dogmatica del concorso di persone nel reato è quella della cd. teoria dell’accessorietà, che nasce in Germania, dove è stata elaborata la distinzione tra correità e partecipazione, quest’ultima classificata in istigazione (complicità morale) ed agevolazione (complicità materiale): l’ordinamento penale tedesco, pur riunendo le diverse forme di concorso sotto uno stesso titolo del Codice, dedicato alla categoria di genere della «partecipazione» in senso lato (Teilnahme), distingue nettamente la correità (Mittäterschaft), prevista nel §47, dall’istigazione (Anstiftung) e dalla agevolazione (Beihilfe), disciplinate rispettivamente nei §48 e 49.
Nell’ambito di questa dottrina sono possibili più declinazioni delle modalità di disciplina del concorso, tra le quali le più importanti sono certamente quella dualista e quella monista.
La concezione dualista, non considerata dal nostro legislatore attuale (diversamente dal precedente codice Zanardelli), differenzia la responsabilità tra correo – colui che partecipa alla commissione del fatto – e complice – colui che vi contribuisce dall’esterno, senza compiere alcun segmento dell’azione criminosa tipica, considerandoli responsabili, rispettivamente, per la commissione di reati diversi, seppur compresi nella fattispecie concorsuale.
La concezione monista sposata dal nostro legislatore, invece, considera che  autore principale e compartecipe si configurano come soggetti cui si devono contributi diversi, ma nell’ambito di un unico reato; e dell’unico reato entrami sono chiamati a rispondere, in concorso; anche se il compartecipe, magari, non ha posto in essere alcun segmento, nemmeno minimo, della condotta criminosa contestatagli a titolo di concorso.
È questo l’ambito del cd. concorso morale, nelle forme della determinazione, che fa sorgere un proposito criminoso precedentemente inesistente, e dell’istigazione, che rafforza un proposito criminoso già esistente; nozioni diverse che risultano tuttavia certamente riconducibili ad una categoria concettuale unica – vale a dire quella dell’istigazione, di cui parla l’art. 115 del c.p. –, che comprende anche la forma della determinazione.
Quando un soggetto è da considerarsi istigatore del commesso reato da parte di un altro soggetto? Quando la spinta dall’esterno del primo è causa efficiente del comportamento materiale del secondo, afferma la giurisprudenza; e quindi il giudice deve accertare i collegamenti tra i due soggetti, deve precisare perché il reato è venuto a realizzarsi in ragione e in conseguenza di quegli specifici incentivi, deve capire se l’autore materiale del reato ha percepito l’indicazione dell’istigatore come vera e propria causa determinante della sua azione criminosa.
Alla luce di quanto ho appena ricordato, il tema della costruzione, prima investigativa e poi processuale, dell’eventuale concorso morale del vertice dell’organo del governo politico, rispetto all’azione criminosa di un dirigente amministrativo, è molto delicato, manifesta delle potenziali criticità, in ragione del disallineamento fisiologico che sussiste tra organo politico che nomina – e può revocare – i dirigenti, e questi ultimi: e quindi della normale capacità di condizionamento del primo, in posizione apicale, sulle decisioni e sulle azioni dei secondi.
Con la conseguenza, da tenere bene a mente, che l’organo di vertice politico corre il rischio, in ragione della propria posizione di supremazia istituzionale, di divenire una sorta di “istigatore da posizione”, nel senso che i suoi desideri, le sue semplici indicazioni, possono essere interpretati, dagli organi amministrativi, come causa determinante di una data azione; e questo significa, purtroppo, correre il rischio di essere coinvolti in una vicenda di tipo penalistico, pur rimanendo estranei sia a comportamenti materialmente illeciti, sia ad azioni di chiara e voluta istigazione alla condotta illecita altrui.
Vi è poi – ma qui la consapevolezza della natura illecita del comportamento è più evidente – il potenziale di “ricatto”, attraverso la rappresentazione del rischio di revoca del dirigente, che può usare il vertice politico del governo locale sul dirigente amministrativo; tuttavia, se tale “incentivo” viene usato per favorire un’azione illecita del dirigente amministrativo, non residuano dubbi circa il fatto che esso potrebbe assumere il significato della determinazione o dell’istigazione, in capo al secondo, a commettere il reato: situazione che anch’essa può determinare la responsabilità del “politico”, a titolo di concorso con il dirigente, nel reato commesso materialmente dal secondo.
Rispetto a quest’ultimo scenario, tuttavia, vanno evidenziati tutta una serie di temperamenti, che non dovrebbero rendere così – per semplificare – automatico, questo profilo di responsabilità penale concorsuale.
Anzitutto, non qualsiasi interesse o desiderio del politico può riverberare sempre i tratti della determinazione e/o dell’istigazione a commettere il reato, perché il dirigente sollecitato gode delle tutele e degli obblighi che, rispetto al suo ruolo, l’ordinamento gli attribuisce.
Iniziando dal versante delle tutele, nonostante la natura (quantomeno in parte) privatistica del rapporto di lavoro che lega il dirigente al Comune di appartenenza, proprio perché al dirigente è attribuito l’esercizio di potestà pubblicistiche e il potere d’impegnare l’amministrazione con i soggetti a essa esterni, la Cassazione ha inteso responsabilizzare in modo significativo l’organo di vertice del governo politico di un Ente locale, stabilendo che la revoca illegittima del dirigente da parte del sindaco può integrare il reato di abuso d’ufficio (Cass. Pen., sez. VI, 02/04/2009, n. 19135).
Ma, poi, sul versante degli obblighi il dirigente amministrativo, che è pubblico ufficiale, ha un dovere giuridico di resistenza alle pressione indebite del politico che gli deriva dall’obbligo, penalmente sanzionato, della denuncia delle notizie di reato che apprende nell’esercizio delle sue funzioni: tra esse rientrano certamente le pressioni indebite dell’organo politico.

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