La descritta dinamica di psicologia comportamentale non riguarda, all’evidenza, i soli rapporti tra le parti negoziali prima, durante o dopo la conclusione dell’accordo ma, nel nostro caso, anche e soprattutto i rapporti tra regolatori e regolati, efficacemente rappresentati dall’economista con la metafora di “Tom & Jerry”, dove “Jerry è evidentemente la finanza che opera per movimentare i mercati, producendo innovazioni che li ‘completano’… attore agile, furbo e creativo…Tom è il regolatore, più lento e destinato a un eterno inseguimento perdente” [18], fatto di regole, regole e ancora regole.

5. La complicata acquisizione di tali nuove regole (tra gazzette più o meno “ufficiali”, siti web, fonti informative di nicchia), la loro conoscenza, la loro elaborazione e padronanza, la capacità di inseguire continui e magmatici mutamenti sconta elevati costi tanto diretti quanto, soprattutto, transattivi che intuitivamente eccedono (o, in ogni caso, mettono a dura prova) le possibilità del relativo investimento conoscitivo da parte di intermediari, imprese, professionisti di più ridotte dimensioni. Non viene, infatti, solo in gioco la articolazione quantitativa ma anche la stessa discutibile qualità delle nuove norme, tanto sotto il versante semantico quanto sotto quello della moltiplicazioni dei saperi.

Oltre che contorto, involuto, ossessivamente descrittivo, il linguaggio non è (non è più) veicolo di trasmissione di enunciati normativi quanto piuttosto vero e proprio – tecno linguaggio, sideralmente lontano dall’assetto ordinamentale al quale pure si ascrive. L’esempio più evidente è, a ben vedere, rappresentato proprio dal sostantivo “meccanismo” ampiamente adoperato quale incipit descrittivo di recenti riforme. “Meccanismo”, anche in senso traslato, sta a indicare il funzionamento (le “istruzioni per l’uso”) di una organizzazione mentre, nel caso considerato, sottende la fattispecie e la disciplina di funzioni esclusivamente e totalmente pubbliche. Al tecno – linguaggio (ma, più spesso, si tratta di vero e proprio linguaggio burocratico – gergale) si accompagna, come si è visto, la indicazione di formule matematiche, la rappresentazione di elementi patrimoniali e contabili, la disciplina di operazioni bancarie, finanziarie, attuariali. L’interpretazione e, prima ancora, la sola acquisizione del significato e degli scopi della norma sconta perciò il concorso di saperi complementari. Quello giuridico è manifestamente recessivo. E’ più che sufficiente la presenza del mero conoscitore delle leggi, certo non dell’interprete (che anzi inutilmente complica il processo decisionale). Essenziali sono invece l’esperto in contabilità e bilancio, il tecnico bancario, l’analista, eventualmente l’attuario e il matematico, soprattutto l’economista, ovviamente specializzato in finanza. L’assunto (che, nonostante la crisi, permane e si rafforza) è che l’economia sia politicamente neutra e regolata da proprie leggi naturali. I suoi sacerdoti sono pertanto dei tecnici i quali, in quanto conoscitori di quelle leggi e di quei meccanismi, rappresentano i soli in grado di interpretarli e declinarli correttamente. I soli ai quali è oggi affidato il compito di definire “vim ac potestatem” della norma di legge. Non a caso, è stato efficacemente osservato che il mercato rappresenta il “criterio di tutti i criteri, la misura di ogni giudizio. Singolare, ma non inattesa, combinazione di naturalismo e tecnologia” [19]. Il diritto recede così a mera e spesso inutile sovrastruttura.
Inutile dire che la conoscenza di un tale assetto regolamentare e la conseguente legittimazione dialogica tra i suoi attori diviene appannaggio di un sempre più ristretto insieme di operatori economici (solo coloro che siano in grado di dotarsi di corposi e costosi servizi studi) e di studi legali (meglio, di “imprese” di servizi giuridici).
Né sembra possibile, ceteris paribus, potersi ragionevolmente invocare un ruolo demiurgico di supplenza da parte della giurisdizione, atteso che “l’ormai inarrestabile processo d’interazione tra norme nazionali e sovranazionali” [20] abbraccia le stesse fonti giurisprudenziali. Torna prepotentemente alla memoria la più recente, tangibile testimonianza del diverso percorso ermeneutico divisato dalle corti europee rispetto a quelle nazionali rappresentata dalla nota decisione c.d. Grande Stevens della Corte europea dei diritti dell’uomo del 4 marzo 2014 sulla illegittima duplicazione di sanzioni amministrative e penali in materia di abusi di mercato e di insider trading [21] con le conseguenti ancora incerte ricadute in punto di costituzionalità (e non solo) dell’apparato normativo  del Testo unico della finanza [22].  Senza omettere di ricordare, a fronte di una dottrina sempre più recessiva e avara di spunti sistematici anche in ragione del progressivo nichilismo giuridico indotto dalla sovranità mercatista (nonché da meccanismi organizzativi ibridi), il rischio dell’autoreferenzialità “di una giurisprudenza senza dottrina, perché fondata sulla dottrina delle corti”[23].

^Note

18.  NARDOZZI, Il mondo etc., cit., 133. ↑

19.  IRTI, Crisi mondiale e diritto europeo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 1244. Un primo, difficile tentativo di inquadramento sistematico della disciplina a tutela del consumatore è in PAGLIETTI, Dal consumatore ai consumatori, dattiloscritto in corso di stampa che evoca, fin dal titolo, il noto (re)inquadramento della proprietà di PUGLIATTI. ↑

20.  DI PAOLA, Gli (attesi) effetti della sentenza “Grande Stevens”: sistema sanzionatorio degli abusi di mercato, “ne bis in idem” e dubbi di legittimità costituzionale, in Foro it., 2015, II, 160. ↑

21.  Edita, tra le altre riviste, in Foro it., 2015, IV, 129, con  vasta eco dottrinaria. Tra i tanti, rinvio qui solo ai commenti di ZAGREBELSKY, Le sanzioni Consob, l’equo processo e il ne bis in idem nella Cedu, in Giur. It., 2014, 1196 ss. e di D’ALESSANDRO, Tutela dei mercati finanziari  rispetto dei diritti umani fondamentali, in Dir. Pen. e proc., 2014, 614 ss. Cass., 17 dicembre 2013 aveva invece, in precedenza, escluso che l’azione penale potesse essere preclusa dalla irrogazione definitiva di una sanzione amministrativa per il medesimo fatto per il quale si procede. Sulle difficoltà “ad assumere la parità di trattamento tra gli operatori a fondamento della disciplina penale dell’insider trading” e, a fortiori, sul cumulo di sanzioni, mi permetto di rinviare al mio Informazione, mercato, buona fede: il cosiddetto insider trading, Milano, 1992, p. 38 ss. ↑

22.  V. l’ordinanza di rimessione di Cass., 10 novembre  2014 – 15 gennaio 2015, n. 1782, in Foro it., 2015, II, 148. Sulla compatibilità del procedimento Consob di irrogazione delle sanzioni amministrativa per le richiamate fattispecie con il principio dell’equo processo ex art. 6 della Convenzione europea sui diritti dell’uomo v. Tar Lazio, 27 novembre 2014, n. 11887, ibid., III, 217. ↑

23.  Così BERRUTI, La dottrina delle Corti, in Foro it., 2013, V, 183, dove anche saggi di BARONE, PARDOLESI –  GRANIERI, SCODITTI. ↑

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