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La debolezza contrattuale dell’assicurato

di - 14 novembre 2014
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1. L’assicurato come contraente debole. 2. Cumulo di discipline e criteri di risoluzione. 3. Il tipo assicurato-consumatore. 4. Le recenti riforme e rilievi critici.

  1. L’assicurato come contraente debole.

Il concetto di debolezza contrattuale può essere declinato in due sensi principali, il primo come fil rouge comune agli interventi avvenuti nel nostro ordinamento e in quello francese (utile metro di paragone alla luce della recente riforma legislativa che ha interessato il droit de la consommation negli interventi volti ad approntare una disciplina efficiente e correggere i fallimenti del mercato); il secondo quale criterio ricostruttivo, nel tentativo di verificare se esista uno statuto generale del consumatore assicurato[1] o, quanto meno, una sovrapponibilità tra le due figure[2].
Il tema sottende la questione, nota e dibattuta, se l’assicurato sia parte debole in senso consumeristico e possa dunque giovarsi delle relative tutele, quesito che implica a sua volta l’interrogativo – più ampio e per questo non affrontabile nei ristretti limiti del presente lavoro – se il contraente debole sia un paradigma conoscitivo e se il consumatore sia un tipo normativo[3].
Il tema dell’ampiezza della figura di consumatore, nel senso della sua sovrapponibilità ad altre figure di contraenti deboli, e dunque della possibile estensione della disciplina consumeristica anche ad àmbiti che non le sono propri[4], rappresenta uno dei punti dolenti delle dottrine consumeristiche in materia di delimitazione soggettiva, le quali risentono, a livello sistematico, dell’assenza di un principio generale di tutela della parte debole[5], e a livello politico delle tendenze a rinvenire il fondamento della disciplina del consumatore nelle teorie economiche neo-classiche ovvero in quelle neo-istituzionali[6].
In materia assicurativa la questione risulta particolarmente cruciale dal momento che tra il coacervo di norme, caratterizzate ad un elevato tasso di difformità tra loro, che regolano la materia si verificano fenomeni di cumulo.
Per l’impostazione tradizionale, infatti, se per un verso la disciplina speciale dettata per il contratto di assicurazione trova la propria ragion d’essere nella tutela dell’interesse pubblico sotteso al contratto medesimo e la tutela dell’assicurato viene accordata a protezione dal rischio d’insolvenza dell’assicuratore, per altro verso è pacificamente riconosciuto che il diritto dei consumatori accordi un regime protettivo in ragione dello squilibrio e dell’asimmetria di poteri tra le parti.
Tale difformità di ratio, che ha costituito l’argomento decisivo a sostegno della negazione di qualunque interferenza tra i due corpi di norme, è stata tuttavia smentita dalla progressiva attenzione del diritto delle assicurazioni alla debolezza contrattuale dell’assicurato e dai riscontri della prassi che evidenziava numerose ipotesi in cui un contraente (quello debole) assommava in sé tanto la qualifica giuridica di assicurato che di consumatore[7].
Questa dicotomia tra specialità e sovrapponibilità costituisce dunque l’oggetto delle pagine che seguiranno, che indagheranno se la composizione di tale apparente contraddizione conduca all’elaborazione dello statuto di assicurato-consumatore e, poi, su quali siano le sue caratteristiche.
Il problema, dunque, della possibile o parziale coincidenza delle due figure riguarda, da un lato, il problematico atteggiarsi dei rapporti tra discipline di settore (che non può essere sorretto dal criterio generale che lex speciali derogat generalis); dall’altro se il consumatore-assicurato costituisca un nuovo paradigma soggettivo.

  1. Cumulo di discipline e criteri di risoluzione.

Come noto, sia il sistema francese che quello italiano sono dotati di codificazioni apposite dedicate tanto ai contratti di consumo che a quelli assicurativi.
Posto dunque che ad entrambe le figure (consumatore ed assicurato) è stato consacrato un codice il quale, in quanto tale, ambirebbe ad esaurire in sé la disciplina dei rapporti che è volto a regolare, va preliminarmente sottolineata l’inesistenza sul piano positivo dell’espressione “assicurato consumatore”, giacché, data la vocazione settoriale di tali codici, quello consumeristico è rivolto solo al consumatore e quello assicurativo solo all’assicurato.
Tuttavia, la previsione di norme volte a rafforzare la protezione dell’assicurato quale parte debole, hanno indotto alla presa di coscienza che né il diritto dei consumatori si esaurisca nel codice del consumo, né quello delle assicurazioni nel codice delle assicurazioni. Al contrario, la continua emersione d’istanze consumeristiche nel contratto assicurativo si è tradotta nell’interrogativo se il diritto delle assicurazioni sia un diritto consumerista (attuale soprattutto in ambienti transalpini a seguito della recente loi Hamon)[8].
Un primo punto fermo del dibattito può essere individuato nell’affermazione condivisa che se l’assicurato presenta le caratteristiche normative del consumatore, può beneficiare di entrambe le normative protezionistiche[9], in particolare della protezione dalle clausole abusive[10]. Tuttavia tale concorrenza – giustificata in Italia dagli artt. artt. 127, comma 1, e 135, comma 1, cod. cons.[11] –pone dei problemi di raccordo non tanto quando sia cumulativa, ma alternativa, ossia nell’ipotesi le differenti disposizioni confliggano tra loro; in quest’ultimo caso, si ritiene debba prevalere la disposizione per la quale il beneficiario espliciti la preferenza, oppure, in mancanza, che sia il giudice a decidere quale disposizione sia più favorevole per il soggetto debole[12].
Questa impostazione segna anche l’abbandono delle teorie a favore di un rigido criterio gerarchico tra i due codici (in cui a prevalere fosse quello delle assicurazioni[13]) il cui corollario era che il consumatore d’assicurazione fosse in primo luogo un assicurato e solo successivamente un consumatore[14].

  1. Il tipo assicurato-consumatore.

Ad uno stadio iniziale delle riflessioni la configurabilità dell’assicurato consumatore presentava ampi margini di incertezza, in primo luogo a causa del policentrismo della nozione di consumatore[15] (che, in assenza di un preciso indirizzo normativo, nonché di indicazioni univoche tanto della giurisprudenza pratica che di quella teorica[16], è stata lungamente dibattuta[17]) e, in secondo luogo, a causa della menzionata difformità di ratio tra le due discipline.

Note

1.  L’incertezza della categoria emerge anche dalle oscillazioni nell’utilizzo dell’espressione: si discorre infatti di assicurato-consumatore (P. Corrias, La disciplina del contratto di assicurazione tra codice civile, codice delle assicurazioni e codice del consumo, in Studi in onore di Nicolò Lipari, I, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 543-583 (anche in Resp. civ. prev., 2007, 1749 ss.) o di consommateur d’assurances (L. Mayaux, À la recherche du consommateur d’assurance, in Revue gén. droit ass., 2014, p. 296).

2.  Il tema della possibile sovrapposizione di due regimi protettivi era emerso nella dottrina italiana già con riguardo ai contratti bancari: cfr. Ad. Di Majo, I contratti bancari e finanziari dopo la legge sulle clausole vessatorie, in Clausole “vessatorie” e “abusive” (Gli artt. 1469-bis ss. c.c. e i contratti col consumatore), a cura di Ugo Ruffolo, Milano, 1997, 238 ss., spec. 244-246, 248 s.

3.  F. Denozza, Aggregazioni arbitrarie v. “tipi” protetti: la nozione di benessere dei consumatori decostruita, in Giur. comm., 2009, I, p. 1059 ss.
Anche se, come noto, il tema del contraente debole costituisce oggetto classico di riflessione nella nostra tradizione giuridica, tanto da indurre il legislatore del ‘42 a recepirlo (primo fra i legislatori moderni) nel codice civile: G. Gorla, Condizioni generali di contratto e contratti conclusi mediante moduli o formulari, in Riv. dir. comm., 1963, 127; in Francia, secondo questa prospettiva, v. C. Noblot, La qualité du contractant comme critère légal de protection: essai de méthodologie législative, prefazione di F. Labarthe, LGDJ, 2002, p. 222.

4.  Si pensi al dibattito intorno alla possibile assimilazione tra consumatore e condominio, rispetto al quale l’Arbitro bancario e finanziario (Collegio di coordinamento, n. 3501 del 26 ottobre 2012) ha assunto posizioni di segno opposto a quelle della Corte di cassazione, alimentando un acceso confronto: sul punto v. le ampie riflessioni di M.R. Maugeri, Il credito ai consumatori: i rimedi nella ricostruzione degli organi giudicanti, Milano, 2013, 6 ss.

5.  Vettori, Introduzione, in Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Cedam, 1999, XXII.

6.  A. Zoppini, Appunti in tema di rapporti tra tutele civilistiche e disciplina della vigilanza bancaria, in Banca borsa tit. cred., 2012, p. 26 ss.

7.  L. Mayaux, À la recherche du consommateur d’assurance, cit., 2014, p. 297.

8.  Interrogativo che costituisce il titolo del saggio di L. Mayaux, Le droit des assurances est-il consumériste?  in Les grandes questions du droit des assurances, 2011, LGDJ, Paris, n° 346 et s., spéc., n° 347.

9.  P. Corrias, op. cit., p. 1749.

10.  v. ora CGCE, sentenza del, C-484/08, Caja de Ahorros.

11.  P. Corrias, op. cit., p. 1748.

12.  G. Lener, Le clausole abusive nei contratti del mercato finanziario, in I contratti del mercato finanziario, a cura di Enrico Gabrielli e Raffaele Lener, in Tratt. dei contr., diretto da Pietro Rescigno e Enrico Gabrielli, II, 1, Torino, 2004, 133 ss.

13.  Le ricostruzioni poggiavano sulla formulazione del Code des assurances, il quale, nell’unico articolo dedicato alle interferenze tra le due figure stabiliva il primato del codice assicurativo, lasciando che quello dei consumi subentrasse solo residualmente.

14.  Si richiamava in questo caso la figura «du millefeuille : une couche de consommation s’ajoute à la couche d’assurance de base»: L. Mayaux, Les grandes questions du droit des assurances, 2011, LGDJ, Paris, n° 367.
In Italia cfr. A. Di Amato, Trasparenza delle operazioni e protezione dell’assicurato. Commento sub artt. 182-17, in Amorosino e Desiderio (a cura di), Il nuovo Codice delle assicurazioni. Commento sistematico, Giuffrè, 2006, p. 371-373.

15.  Il tema della differente accezione con cui intendere il consumatore (se nozione formale e ristretta ovvero sostanziale e ampia) ritorna, al di là delle specificità dei singoli ordinamenti, in tutte le legislazioni (per alcuni ragguagli fondamentali cfr. F. Macario, La nozione giuridica di consumatore nel dibattito dottrinale e nella giurisprudenza nazionale, comunitaria e della Corte costituzionale, in Obbl. contr., 2006, p. 872, spec. 876 ss.; D. Mazeaud, Droit commun et droit de la consommation. Nouvelles frontières, in Dalloz, 2004, p. 697; V. Mak, Review of the Consumer Acquis: Towards Maximun Harmonization?, in 17 Eur. Rev. Priv. Law, 2009, p. 55, spec. 58).

16.  Questi problemi, lungi dall’essere meramente nominalistici, vengono in rilievo in numerose ipotesi pratiche, si pensi alle polizze di assicurazione della responsabilità civile professionale, che costituiscono una delle fattispecie più diffuse, e che spingono l’interprete a domandarsi se possa ravvisarsi una equiparazione tra persona fisica e consumatore (tale per cui l’avvocato o il notaio che si trovino in situazione di debolezza sarebbero tutelati maggiormente dell’ente collettivo; ovvero, pur godendo di maggiori competenze scientifiche, siano beneficiari della medesima tutela dell’ingegnere o del medico) (P. Corrias, op. cit., 1753).
La rilevanza della distinzione emerge con particolare evidenza anche in materia di accordi processuali (convenzioni volte a regolare «l’imputation légale du risque de preuve»: V. Depadt-Sebag, Les conventions sur la preuve, in La preuve, 2004, a cura di C. Puigelier, Paris, p. 13, spec. 19), che nel diritto delle assicurazioni svolgono un ruolo fondamentale nella ripartizione del rischio tra assicurato e assicuratore.

17.  S. Weatherill, Consumer Policy, in The Evolution of EU Law, edited by P. Craig e G. De Burca, Oxford, 1999, p.

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