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La solitudine dell’interesse legittimo: un percorso lungo un secolo

di - 30 Settembre 2014
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Il processo amministrativo diventa allora il luogo naturale in cui assicurare la tutela non solo degli interessi oppositivi, bensì anche degli interessi pretensivi, con il relativo corredo di azioni. Si rende finalmente giustizia all’art. 24 della Cost. che, più che norma immediatamente precettiva diventa una norma in bianco, tutta da scrivere quanto agli strumenti processuali da azionare.
Con grande maturità giuridica il codice del processo amministrativo si fa portavoce di una “atipicità concreta”, con questo intendendo che le azioni tipiche non sono mai completamente tipizzate, in ragione della impossibilità per il legislatore di fotografare il contenuto concreto che la singola pronuncia deve contenere per soddisfare la specifica esigenza di tutela. Il giudice diventa, allora, il vero deus ex machina dell’azione processuale, o meglio il garante dell’effettività della tutela strettamente connessa alla utilità richiesta.
Questa politica aveva già ispirato il giudizio nella materia dei contratti pubblici, in cui era necessario assicurare la strumentalità e la sussidiarietà dell’azione processuale, sicuramente finalizzata alla realizzazione degli interessi economici sottesi alla semplice verifica della regolarità/legittimità della procedura pubblicistica. La sola demolizione del provvedimento di aggiudicazione, non avrebbe con certezza assicurato l’utilità al ricorrente, se non fosse stata corredata della parte costruens della pronuncia e cioè il riconoscimento dell’aggiudicazione stessa. L’art. 122 c.p.a. rappresenta infatti l’antesignano dell’attuale sistema in cui il G.A. si fa garante del reale conseguimento dell’utilità economica del ricorrente, con l’opportunità di sindacare appieno il rapporto giuridico alla luce degli interessi coinvolti. Cos’è l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto, se non una condanna pubblicistica?
Il G.A. si emancipa dagli angusti ambiti in cui era relegato il suo giudizio e diventa giudice a tutto tondo, con l’unico limite della impenetrabilità della discrezionalità pura, ambito costituzionalmente riservato alla P.A.
La condanna pubblicistica fa definitivamente ingresso nel codice del processo amministrativo con il correttivo del 2012 n. 160, incentivata da un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa che la ammetteva in ragione della presenza di azioni tipiche che già costituivano ex sé una condanna pubblicistica.
La sua peculiarità, già nota al processo civile con l’azione di esatto adempimento, è tutta nella perfetta identità tra la prestazione dovuta in base alla legge e quella imposta dalla pronuncia del giudice. Il suo campo di elezione diventa l’attività vincolata della P.A. e cioè quel settore in cui l’intervento pubblico si limita alla verifica dei requisiti di legge per l’acquisizione dell’utilità attraverso il potere provvedimentale. Limite questo tutto sostanziale, a cui si aggiunge il limite processuale del divieto di condanne pubblicistiche isolate.
Assodata la sola necessità di non poter demolire l’unico limite imposto dall’ordinamento, ovvero quello del divieto di aggiramento della perentorietà dei termini decadenziali di impugnativa del provvedimento, il resto è oggetto di una naturale atipicità delle tutele a monte e a valle.
L’azione di accertamento atipica, la pronuncia di annullamento rivisitata quanto alla sua efficacia retroattiva[6], rispondono perfettamente al dettato UE e CEDU consegnando alla giustizia amministrativa una serie di poteri che vanno dalla operazione di determinazione degli effetti delle proprie pronunce a quelle che devono essere le naturali conseguenze della regola della effettività della tutela. Le declinazioni del suo potere appartengono al giudice che lo esercita, e se questo era già vero per il giudice ordinario, lo sarà anche per quello amministrativo. In altri termini l’interesse legittimo, in relazione alle varie vicende è stato connotato e riconosciuto, in quanto creato e prodotto dall’attività del giudice. Si è verificato in sostanza un fenomeno che in un certo senso ricorda una vicenda analoga a quella dell’actio in diritto romano in cui, essendo ignoto il concetto di diritto soggettivo, quale è stato modernamente elaborato, l’actio venne concepita come un mezzo con cui si potevano soddisfare le ragioni che spettavano a ciascuno.
L’esercizio del potere pubblico da parte della P.A. non è più un elemento paralizzante rispetto alle potenzialità di esplicazione economica del cittadino. È, infatti, necessario comprendere che il soggetto è già legato a quel bene della vita, di cui chiede l’estensione alla P.A. e che il concederlo o meno non si riduce al semplice rapporto potestà-soggezione, ma ad una serie di aspetti oggi sempre più penetrabili dal giudice. Il complessivo ampliamento del novero di domande proponibili dinanzi al G.A. e la corrispondente tipologia di sentenze ottenibili, precisando che dalla buona formulazione della domanda dipende una soddisfacente risposta, hanno condotto ad una considerazione di fondo: il principio della domanda è ormai superato di modo che il potere del giudice si vada configurando come nuova forma di alta amministrazione, sottratta dalla giurisdizione, in ragione del proprio autore[7].
Il cambiamento di prospettiva influenzerà il futuro di questa giurisdizione, con un balzo verso la normalizzazione delle tutele, in risposta ad esigenze di giustizia sostanziale che per secoli avevano lasciato solo l’interesse legittimo. Il tramonto delle secolari guarentigie del potere pubblico fa della P.A., un soggetto che opera nel mondo del diritto ed a questo soggiace forse, in maniera più penetrante, di guisa che il suo giudice naturale possa dilatare e restringere i suoi poteri in maniera proporzionale alla stessa res litigiosa.
Vediamo così che l’ambito applicativo dell’interesse legittimo, una volta limitato, si è ampliato con il mutare del contesto sociale, ormai globalizzato, fino al punto di poter incidere anche su situazioni di importanza vitale nei vari settori dell’economia e diventare addirittura una risorsa per la stessa.
Di talché si rende sempre più auspicabile che il contemperamento degli interessi in giuoco avvenga in un quadro normativo certo, con una amministrazione responsabile in tutti gli ambiti e con una maggiore capacità di reazione qualitativa e quantitativa da parte dell’apparato giudiziario per rispondere alle mutate esigenze del mercato globale[8].

Note

6.  Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, la quale, in applicazione dei principi di giustizia sostanziale di effettività e proporzionalità della tutela giudiziaria, di derivazione comunitaria, ha sfatato il dogma della necessaria retroattività dell’annullamento dell’atto illegittimo.

7.  M. Fracanzani, Tipi di domande, tipi di sentenze: oltre il principio della domanda di parte nel nuovo codice di procedura amministrativa, in “Studi in onore di Claudio Rossano”, pag. 1256.

8.  Come è emerso nel recentissimo dibattito tenutosi a Varenna in occasione del 60° Convegno degli Studi Amministrativi.

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