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La solitudine dell’interesse legittimo: un percorso lungo un secolo

di - 30 Settembre 2014
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La fonte, se non la causa, di tanto fervore normativo, risultò essere la dimidiata tutela della posizione di interesse legittimo avverso l’esercizio del potere pubblico, evidente nella materia degli appalti pubblici e velata in tutte le altre ipotesi in cui si dovesse disquisire di interessi pretensivi, in quel rapporto squisitamente dinamico in cui la P.A. non scalfisce il patrimonio dell’interessato, ma lo arricchisce dell’utilità cui lo stesso interessato aspira, attraverso il rilascio di un provvedimento amministrativo ampliativo.
In sintesi, quid iuris se il cittadino non ottiene il bene della vita anelato e, soprattutto se l’interesse legittimo risulta correlato all’esercizio di un diritto costituzionalmente garantito quale la libertà di iniziativa economica privata in un mercato rigorosamente concorrenziale?
Innegabile che il fenomeno della c.d. degradazione del diritto ad interesse non può essere inteso come degradazione della sua tutela e, soprattutto non può essere lasciato solo ed in balìa dei flebili doveri di legittimità della P.A. Tutte le volte in cui la P.A. è depositaria del potere di emanare un provvedimento ampliativo, ad esempio in caso di affidamento di un appalto, essa è parte di un rapporto non equiordinato. Il suo potere di supremazia, allora, si misura con i parametri comunitari di rispetto delle prerogative di libertà ed efficienza del mercato.
Ecco, allora, che l’attività della P.A. non è più banalmente riducibile ad una summa di poteri e facoltà procedimentali tesa ad ottenere il provvedimento favorevole, ma si sostanzia nella legittima pretesa alla conservazione della situazione giuridica di base rispetto all’azione amministrativa reputata illegittima (interesse oppositivo) o nella legittima pretesa di esaltazione della situazione giuridica di base (interesse pretensivo)[3].
La datata considerazione che la tutela dell’interessato transiti attraverso la semplice verifica esterna della legittimità dell’agere amministrativo, nella giurisdizione di legittimità e, della più penetrante, tutela delle posizioni inscindibilmente connesse a diritti soggettivi, in quella esclusiva, non ha più valore così pregnante.
Non a caso il legislatore nelle materie della giurisdizione esclusiva, ha strutturato il giudice amministrativo ad immagine e somiglianza del giudice ordinario, in ragione di una branca di contenzioso bisognoso di una giustizia dinamica che avrebbe inciso su interessi quasi esclusivamente patrimoniali o su diritti fondamentali.
In questa sede il giudice amministrativo diventa il giudice dei diritti incisi dalla azione amministrativa che resistono alla regola dell’affievolimento e per ragioni di concentrazione processuale entra nel merito della pretesa con gli strumenti del giudice ordinario. Bene, questi strumenti eccentrici, attribuiti allo stesso giudice ma in una giurisdizione diversa, conducono all’ovvia considerazione che, anche nella giurisdizione di legittimità, lo stesso giudice sia in grado di entrare nel merito della pretesa.
È così che l’Europa ed il suo diritto, entrando dalla porta degli appalti, hanno di fatto imposto la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo. Il tutto, nel pieno rispetto della disciplina concorrenziale del mercato comune. Il sistema multilivello[4] del moderno diritto dei singoli Stati membri, impone oggi agli operatori economici tra cui spicca la P.A., uno sguardo critico sulla semplice applicabilità del diritto interno. Anche al giudice comune è imposta l’osservanza della normativa comunitaria, con conseguente disapplicazione di quanto risulti con essa in contrasto e l’estensione del suo sindacato sino ad una interpretazione convenzionalmente orientata (CEDU) degli istituti di diritto interno.
Si apre la fase di dialogo tra giudice comune e giudice comunitario che ha segnato i passaggi principali dell’evoluzione del sistema e della più forte saldatura dell’ordinamento interno ai principi comunitari. La certezza del diritto, il legittimo affidamento, il principio di proporzionalità, di trasparenza e del libero contraddittorio con la naturale esplicazione delle proprie difese, hanno guidato la legislazione tutta verso un ammodernamento degli strumenti di intervento e di azione della P.A. Tuttavia, nonostante la pressante ingerenza, i giudici comunitari non hanno mai negato all’ordinamento italiano la piena discrezionalità di qualificazione delle situazioni giuridiche e la conseguente libertà di definizione degli strumenti apprestati per la loro tutela, a patto che, in ossequio al principio di effettività, avessero il connotato dell’efficacia. Questo ha condotto ad una rivisitazione dell’intero impianto della giustizia amministrativa, così inscindibilmente connessa alle posizioni sostanziali. È così che, nel processo amministrativo, approdano con un secolo di ritardo i principi e gli schemi della scienza del processo e soprattutto, questa “nuova scienza” viene chiamata a costruire la sua specificità al pari della situazione giuridica soggettiva che si genera quando essa è esercitata.
Insomma si è partiti da un interesse legittimo solitario, sempre ammantato di una sorta di cronica indefinitezza, per giungere alla sua legittima collocazione nel panorama giuridico, anche processuale, con la stessa dignità del diritto soggettivo.
Non era ipotizzabile una evoluzione senza la previsione di un sistema di tutele ben definito, che scandisse l’azionabilità degli interessi legittimi dinanzi al proprio giudice naturale. Infatti, se il diritto soggettivo è stato sempre tutelabile pacificamente, con ogni tipo di azione, dichiarativa, costitutiva e di condanna, con l’opportunità riconosciuta da tutti i processualisti di esperire, oltre alle azioni tipiche riconosciute, anche quelle atipiche, per l’interesse legittimo vigeva il principio esattamente contrario: tutto passava attraverso il riconoscimento della sola esperibilità dell’azione costitutiva di annullamento, rigorosamente tipica, come tutte le pronunce di tipo demolitorio. Si negava al G.A. di intervenire direttamente sul rapporto, riconoscendo l’utilità cui il privato anelava con l’adozione del provvedimento da parte della P.A. Non era superflua la considerazione che a seguito della demolizione del provvedimento era conseguenziale la riedizione del potere, da parte della P.A., con l’unico limite di non rendere il provvedimento affetto della stessa illegittimità precedentemente accertata.
Il rapporto rimaneva estraneo al giudizio e il bene cui il privato aspirava dipendeva sempre da una nuova edizione del potere. In definitiva, non esisteva un principio satisfattivo della pretesa sostanziale, capace di aprire le porte ad un giudizio sulla fondatezza della pretesa.
Le piccole vittorie di Pirro cui la legislazione era giunta fino ad allora, come ad esempio l’ammissibilità del risarcimento da lesione degli interessi legittimi con la L. 205/2000[5], sono state poi totalmente travolte dalla L. 69/2009, al suo art. 44, comma 2, lett. b), n. 4, il quale ha finalmente spalancato le porte della giustizia amministrativa ad ogni forma di pronuncia del giudice (dichiarativa, costitutiva e di condanna) idonea a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.

Note

3.  P. Cirillo, La transizione della “giustizia amministrativa” al “diritto processuale amministrativo”, in Lexitalia.it

4.  R. Garofoli, Le nuove tracce di amministrativo, Nel diritto, pag.51

5.  Cfr. F. Satta, La lesione di interessi legittimi: variazioni giurisprudenziali sull’ammissibilità del risarcimento e principi comunitari, in Giur. It., 1993, p. 1795,ss.; F. Satta, La sentenza n. 500 del 1999: dagli interessi legittimi ai diritti fondamentali, in Giur. Cost., 1999, p. 3233.

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