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Nozioni consolidate e ripensamenti. La proprietà dell’acqua e delle infrastrutture idriche.

di - 6 luglio 2014
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1.Questioni aperte.
Si parla molto di acqua “pubblica”. Al tempo stesso periodicamente si affacciano nella normazione o nella giurisprudenza delle crepe rispetto ad un assetto che appare consolidato, che sembrano porre in discussione alcune certezze che si riteneva raggiunte.
Per evitare equivoci sarebbe bene chiarirci le idee sulle parole che usiamo, le quali hanno, per chi di diritto si occupa, già qualche riferimento chiaro nell’ordinamento. Il percorso potrà sembrare logicamente eccentrico, ma sarà opportuno prima capire che cosa il nostro ordinamento intenda per acqua pubblica, poi cosa intendiamo per acqua, e poi quale statuto sia assegnato alle infrastrutture idriche.

2. Quando le acque sono pubbliche.
La Cassazione è negli ultimi anni intervenuta a più riprese, affermando che si sia in presenza di acque pubbliche in caso di attitudine delle acque stesse ad usi di pubblico generale interesse (da ultimo Cass. civile, sez. III, 15/05/2013, n. 11757[1], Cass. civ., sez. VI, 05/09/2012, n. 14883[2] e Cass. civile, sez. II, 26/04/2011 n. 9331).
La questione della pubblicità delle acque è risalente alle prime disposizioni dello Stato italiano: anzitutto alla legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. f), sui lavori pubblici, e al coevo Codice civile (emanato il 2 aprile).
La coesistenza delle fonti ha dato origine a un dibattito, derivante dal fatto che la legge si occupava di “acque pubbliche”, mentre il Codice di acque “demaniali”[3]. Infatti per il codice civile del 1865, secondo il quale un bene demaniale è un bene per natura inalienabile (art. 428), “i fiumi e i torrenti” (art. 427) sono beni demaniali: invece non vengono citati i minori corsi d’acqua, menzionati però come acque pubbliche nell’art. 102 della legge 2248/1865.
Ha prevalso nel dibattito successivo la tesi secondo la quale i minori corsi d’acqua dovevano essere qualificati pubblici quando di rilevanza per l’interesse generale e sociale, mentre erano privati quando sforniti di tale utilità.
Questa soluzione ha inciso profondamente sulla nozione di acque pubbliche, in quanto si è consolidata l’idea che l’acqua fosse pubblica solo in quanto atta ad usi di pubblico interesse. A riprova la successiva legislazione, anzitutto l’art. 3 del R.D.L. 9 ottobre 1919, n. 2161, e, poi, nell’art. 1 del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 “Sono pubbliche tutte le acque sorgenti, fluenti e lacuali, anche se artificialmente estratte dal suolo, sistemate o incrementate, le quali, considerate sia isolatamente per la loro portata o per l’ampiezza del rispettivo bacino imbrifero, sia in relazione al sistema idrografico al quale appartengono, abbiano od acquistino attitudine ad usi di pubblico generale interesse“.
Il conflitto viene formalmente risolto dal Codice civile nel 1942, il cui art. 822 afferma che i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi (e quindi dalla normativa del 33) sono demaniali: tuttavia, se le acque pubbliche sono demaniali, ciò comporta che le acque siano demaniali in quanto destinate a pubblico interesse.
Il salto di qualità si ha solo con l’affermazione della pubblicità di tutte le acque (cd. panpubblicistico), nel 1994, quando con la cd. Legge Galli, n. 36, viene stabilito che “tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, sono pubbliche e costituiscono una risorsa che è salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà“. Diventano così pubbliche acque in passato considerate private e si osserva criticamente e ironicamente che diventano demaniali il rigagnolo, lo stagno, la pozzanghera e i relativi terreni[4]. La norma non si limita alle acque che scorrono; manca qualunque criterio teleologico; non vi è alcuna elencazione dei beni.
L’affermazione viene poi confermata a valle della Galli, quando lo stesso art. 1, comma 1, del D.P.R. 238/1999 (non abrogato) ribadisce che “appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico tutte le acque sotterranee e tutte le acque superficiali, anche raccolte in invasi o cisterne“.
La preoccupazione che l’estensione della demanialità fosse troppo ampia ha suggerito ad alcuni di restringere il campo mediante il riferimento alle espressioni “costituiscono una risorsa”, “criteri di solidarietà” per riproporre che le acque sarebbero pubbliche in quanto risorsa in senso sociale, come nel 1933[5]. Tuttavia l’interpretazione letterale è stata accolta dalla Corte Costituzionale, la quale nelle sentenze 259 e 419 del 1996 ha da un lato sminuito la rilevanza del principio, sottolineando lo spostamento del baricentro del sistema delle acque pubbliche dal regime della proprietà al regime di utilizzo. Dall’altro, ha giustificato l’estinzione della proprietà privata, ritenuta ragionevole, come “un modo di attuazione e salvaguardia di uno dei valori fondamentali dell’uomo … e nello stesso tempo principio generale per una disciplina omogenea dell’uso delle risorse idriche”.
Il principio della demanialità delle acque pubbliche è stato esplicitato anche dal più recente Codice dell’ambiente il quale, all’art. 144, ha aggiunto la precisazione che il regime è l’ascrizione al “demanio dello Stato”. Se pure si è ritenuto inutile questo riferimento, esso è importante simbolicamente, perché segnala la centralità dell’acqua nell’ambito dei beni pubblici. Inoltre la demanialità, in virtù della collocazione all’interno del Codice, costituisce principio fondamentale, anche per le Regioni a Statuto speciale (art. 176).
Alla luce del Codice quindi l’indicazione dell’art. 822 dell’appartenenza al demanio de i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia, va inteso nel senso che le “altre acque”, sono tutte le acque sotterranee e superficiali, al di là della definizione di pubblicità.

Note

1.  In tema di acque pubbliche, gli elenchi di cui al r.d. 25 luglio 1904, n.523, come modificato con legge 13 luglio 1911, n.774 e r.d. 11 dicembre 1933, n.1775, hanno carattere dichiarativo o ricognitivo e non costitutivo, con la conseguenza che ben possono esservi acque pubbliche non segnate negli elenchi, in quanto ciò che rileva è l’obbiettiva attitudine dell’acqua a servire al pubblico interesse.

2.  Le acque – piovane e nere – convogliate nelle fognature non sono annoverabili tra le acque pubbliche, per difetto del fondamentale requisito, stabilito dall’art. 1 del r.d. n. 1755 del 1933, dell’attitudine ad usi di pubblico generale interesse, rimasto fermo anche dopo l’entrata in vigore della l. 5 gennaio 1994 n. 36; invero l’art. 1 d.P.R. 18 febbraio 1999 n. 238 (regolamento recante norme per l’attuazione di talune disposizioni della citata l. n. 36, in materia di risorse idriche) conferma – per espressa esclusione – la non annoverabilità tra le acque pubbliche delle acque meteoriche refluenti nella rete fognaria, come tali destinate, insieme con i liquami pure ivi convogliati, al mero smaltimento, senza possibilità di sfruttamento a fini di pubblico generale interesse. La rete fognaria non può, pertanto, considerarsi opera pubblica ai sensi dell’art. 140, lett. d), del citato r.d. n. 1755 del 1933, con la conseguenza che competente a conoscere del risarcimento del danno dipendente dall’errata esecuzione, mancata manutenzione o mal funzionamento dell’opera è il tribunale ordinario e non il tribunale regionale delle acque pubbliche.

3.  Si v. la ricostruzione del dibattito in N. LUGARESI, Le acque pubbliche. Profili dominicali, di tutela e di gestione, Milano, 1995,  21.

4.  S. Palazzolo, La nuova normativa in tema di acque pubbliche, in Dir. giur. agraria e ambiente, 1995, 6.

5.  M. Franco, L’abolizione della proprietà privata in materia di acque al vaglio della Corte Costituzionale, in Rass. giur. en. el., 1995, 236.

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