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La separazione proprietaria in materia di trasporto del gas naturale nel decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1

di - 9 Ottobre 2012
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1.3.         Evoluzione della normativa europea.
Contemporaneamente al formarsi del quadro normativo nazionale, la disciplina europea del mercato del gas naturale continuava a svilupparsi gradualmente all’interno del settore energetico: secondo autorevole dottrina, infatti, con riferimento alla prima fase di questo sviluppo, “la separazione delle attività di gestione delle reti o dei sistemi combinati rispetto alle alte attività deve essere sia giuridica, sia organizzativo – funzionale. Non è richiesta, invece, la separazione proprietaria delle reti e degli altri mezzi dei sistemi rispetto all’impresa verticalmente integrata[19].
La Direttiva 2003/55/CE, in particolare, imponeva l’obbligo di provvedere alla separazione giuridica e funzionale della rete dal 1° luglio 2007.
In tale contesto un’innovazione importante è introdotta dalla successiva, ed attualmente vigente, Direttiva 2009/73/CE, ai sensi della quale[20], pur imponendosi agli Stati membri di realizzare la separazione dei sistemi e dei gestori di trasporto del gas naturale entro il 3 marzo 2012, si consente, in alternativa all’adozione di un separazione proprietaria secca, l’adozione di due distinti sistemi, a seconda della diversa imputazione proprietaria della rete di trasporto.
Si tratta dei c.d. modelli ITO/GTI (Independent Transport Operator / Gestore di Trasporto Indipendente) e ISO/GSI (Independent System Operator / Gestore di Sistema Indipendente). Nel sistema “ITO” la proprietà e la gestione della rete di trasporto sono concentrate in capo ad un medesimo soggetto, ossia al gestore del sistema di trasporto[21]; nel sistema “ISO”, invece, si configura una situazione divisa tra un momento statico, rappresentato dalla proprietà della rete, riconosciuta in capo a soggetti diversi dal gestore, ed un momento dinamico, rappresentato dal riconoscimento di speciali prerogative sulla rete in capo al gestore medesimo: tali modelli rappresentano un’importante evoluzione dei meccanismi di governance, con l’obbiettivo di incrementare il livello di tutela di terzietà delle reti infrastrutturali in mercati ancora interessati da situazioni di integrazione verticale.
Il modello ISO, in particolare, rappresenta un’importante novità tra i sistemi di separazione inerenti all’unbundling nel settore energetico, imperniata sull’attività del Gestore di Sistema Indipendente, caratterizzata, da un lato, dalla previsione di numerose norme di garanzia circa la terzietà e la effettiva capacità economico – finanziaria di tale soggetto, dall’altro, dall’effettiva limitazione delle normali prerogative privatistiche in capo ai proprietari delle reti[22]: in tal contesto la garanzia di terzietà è, dunque, ottenuta per mezzo di un sostanziale svuotamento delle prerogative tipiche del diritto di proprietà in ragione della destinazione pubblica del bene che ne è oggetto[23].
In una logica complessiva, il legislatore europeo propende, dunque, per l’adozione del modello fondato sulla separazione proprietaria tra attività di trasporto e altre attività della filiera del gas, concedendo, tuttavia, agli ordinamenti nazionali la possibilità di optare in alternativa per modelli intermedi, in cui siano contemperate da una parte l’esigenza di implementare il livello di terzietà della rete, dall’altra l’esigenza di mantenimento della propria consistenza patrimoniale da parte degli operatori ex monopolisti[24].
L’introduzione del nuovo modello ISO, in definitiva, appare finalizzata a “evitare d’imporre un onere finanziario e amministrativo sproporzionato ai piccoli gestori di sistemi di distribuzione”: viene, in tal modo, evidenziata la differenza strutturale ed economica tra l’attività di trasporto su scala nazionale ed internazionale, e quella di distribuzione, su scala locale, all’interno della filiera del gas naturale, riproponendosi in tale chiave la generale problematica legata alla tollerabilità degli effetti patrimoniali dell’unbundling, cui si accennava nel primo paragrafo[25].
Di tale nuova impostazione della normativa europea, il Legislatore nazionale dà conto all’atto del recepimento interno, con il D.lgs. 1° giugno 2011, n. 93, attualmente vigente.

2.    Attuale panorama normativo.
Il recepimento della Direttiva 2009/73/CE con il D.lgs. 93/2011 aveva comportato la scelta di attuare il modello di Gestore di Trasporto Indipendente – ITO per l’assetto della rete di trasporto nazionale del gas naturale, in un contesto normativo che ancora consentiva l’integrazione verticale del gestore Snam S.p.A. nel maggiore operatore di mercato, Eni S.p.A[26].
L’art. 10 del D.lgs 93/2011, infatti, aveva posto come termine il 3 marzo 2012 per l’attuazione del modello ITO nel nostro ordinamento, prevedendo la relativa disciplina di dettaglio e chiarendo, al comma 3, la stretta alternatività dello stesso modello ITO rispetto all’ipotesi di separazione proprietaria[27].
Tale assetto della governance della rete di trasporto del gas naturale, a ben vedere, lasciava, tuttavia, aperta la possibilità di attuare il modello della separazione proprietaria in un secondo momento, come previsto dal comma 2 del citato art. 10[28].
La persistenza di un’integrazione verticale, infatti, secondo la lettura offerta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[29], avrebbe potuto comportare un effettivo svuotamento degli istituti di garanzia di terzietà, applicati al gestore di rete: paradigmatico in tal senso, secondo la dottrina, sarebbe stato il funzionamento dello speciale organo di sorveglianza, specificamente previsto dalla normativa all’interno del sistema di governance del gestore di rete, con competenze attuative in merito a “tutte le decisioni strategiche del settore”: per detto organo, infatti, non si prevede alcun ipotesi di rinforzo del quorum funzionale, il quale, dovendosi ritenere previsto nella misura della maggioranza semplice, sarebbe sicura vittima di una situazione di integrazione verticale[30].

Note

19.  Così N. AICARDI, Energia, cit., p. 1041. Si tratta del procedere per tappe successive, tipico della disciplina dei mercati dell’energia elettrica e del gas naturale. Per quest’ultimo settore, in particolare, il riferimento è, in seguito alla già menzionata Direttiva 98/30/CE, alle successive Direttive 2003/55/CE e all’attuale Direttiva 2009/73/CE.

20.  In tal senso, si rimanda all’art. 9, par. 1, della Direttiva 2009/73/CE.

21.  Vedi art. 9, par. 1, lett. a) della Direttiva 2009/73/CE.

22.  L’art. 14 della Direttiva 2009/73/CE prevede che: “Gestore di sistemi indipendente. 1. Se il 3 settembre 2009 il sistema di trasporto appartiene ad un’impresa verticalmente integrata, gli Stati membri possono decidere di non applicare l’articolo 9, paragrafo 1 e designare un gestore di sistemi indipendente su proposta del proprietario del sistema di trasporto. Tale designazione è soggetta all’approvazione della Commissione.
[…]
4. Ogni gestore di sistemi indipendente è responsabile della concessione e della gestione dell’accesso dei terzi, compresa la riscossione dei corrispettivi per l’accesso e dei corrispettivi della congestione, del funzionamento, del mantenimento e dello sviluppo del sistema di trasporto, nonché della capacità a lungo termine del sistema di soddisfare richieste ragionevoli, tramite l’adeguata programmazione degli investimenti. Nello sviluppare il sistema di trasmissione il gestore di sistema indipendente è responsabile della pianificazione (compresa la procedura di autorizzazione), della costruzione e dell’entrata in servizio della nuova infrastruttura. A tal fine il gestore di sistema indipendente agisce in qualità di gestore di sistema di trasporto secondo le disposizioni del presente capitolo. Il proprietario del sistema di trasporto non è responsabile della concessione né della gestione dell’accesso dei terzi né della programmazione degli investimenti.
5. Se è stato designato un gestore di sistemi indipendente, il proprietario del sistema di trasporto deve:
a) fornire ogni opportuna cooperazione e ausilio al gestore di sistemi indipendente nell’espletamento dei suoi compiti e, in particolare, fornirgli tutte le informazioni pertinenti;
b) finanziare gli investimenti decisi dal gestore di sistemi indipendente e approvati dall’autorità di regolamentazione, ovvero dare il proprio assenso al finanziamento ad opera di altri soggetti interessati, compreso lo stesso gestore indipendente.
I meccanismi di finanziamento all’uopo necessari sono soggetti all’approvazione dell’autorità di regolamentazione.
Prima di tale approvazione, quest’ultima consulta il proprietario del sistema di trasporto e altre parti interessate;
c) garantirle la copertura della responsabilità civile afferente gli attivi della rete, ad esclusione della responsabilità collegata all’esercizio delle attività del gestore di sistemi indipendente;
e
d) fornire le garanzie necessarie per facilitare il finanziamento di eventuali espansioni di rete, ad eccezione degli investimenti per i quali, ai sensi della lettera b), ha dato l’assenso a finanziamenti da parte di altri soggetti interessati, compreso il gestore di sistemi indipendente.
6. In stretta cooperazione con l’autorità di regolamentazione, l’autorità nazionale preposta alla tutela della concorrenza è dotata di tutti i poteri necessari per controllare efficacemente l’osservanza, da parte del proprietario del sistema di trasporto, degli obblighi che ad esso incombono a norma del paragrafo 5”.

23.  Per approfondimenti sul tema, si rimanda a V. CERULLI IRELLI, Utilizzazione economica e fruizione collettiva dei beni, in Annuario AIPDA, Milano, 2003; Amministrazione pubblica e diritto privato, Torino, 2011,pp. 87 e ss.; M. RENNA, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004.

24.  Vedi il Considerando n. 8 della Direttiva 2009/73/CE, secondo il quale: “Solo eliminando l’incentivo, per le imprese verticalmente integrate, a praticare discriminazioni nei confronti dei loro concorrenti in fatto di investimenti e di accesso alla rete si potrà garantire una separazione effettiva delle attività. La separazione proprietaria, la quale implica la designazione del proprietario della rete come gestore del sistema e la sua indipendenza da qualsiasi interesse nelle imprese di fornitura e di produzione, rappresenta chiaramente un modo efficace e stabile per risolvere il suddetto intrinseco conflitto d’interessi e per garantire la sicurezza degli approvvigionamenti. Per questo motivo il Parlamento europeo, nella sua risoluzione del 10 luglio 2007 sulle prospettive del mercato interno del gas e dell’elettricità ha definito la separazione proprietaria a livello di trasporto come il mezzo più efficace per promuovere in modo non discriminatorio gli investimenti nell’infrastruttura, per garantire un accesso equo alla rete per i nuovi entranti e creare trasparenza nel mercato. In virtù della separazione proprietaria, gli Stati membri dovrebbero pertanto provvedere affinché le stesse persone non siano abilitate ad esercitare controlli su un’impresa di produzione o di fornitura e, allo stesso tempo, esercitare un controllo o eventuali diritti su un sistema di trasporto o un gestore di sistemi di trasporto. Per converso, il controllo esercitato su un sistema di trasporto o un gestore di sistemi di trasporto dovrebbe escludere la possibilità di esercitare un controllo o eventuali diritti su un’impresa di produzione o di fornitura. Entro tali limiti, un’impresa di produzione o di fornitura dovrebbe essere legittimata ad avere una partecipazione di minoranza in un sistema di trasporto o in un gestore di sistemi di trasporto”.

25.  Vedi Considerando n. 27 della Direttiva 2009/73/CE.

26.  Si consideri, infatti, che, in attuazione dell’art. 21, comma 1, del D. lgs. 23 maggio 2000, n. 164, le attività di trasporto e dispacciamento di gas naturale sul territorio italiano, precedentemente gestite da Snam S.p.A., sono state conferite in data 1° luglio 2001 a Snam Rete Gas S.p.A., originariamente costituita il 15 novembre 2000 con la denominazione di Rete Gas Italia S.p.A. Ad oggi risulta che Eni S.p.A. detenga più del 50% del pacchetto azionario di Snam S.p.A., ponendo in essere un’evidente situazione di integrazione verticale.

27. > La norma, infatti, recita: “Nel caso in cui un’impresa di trasporto, alla data del 3 settembre 2009, era nella situazione di separazione proprietaria, di cui all’articolo 9 della direttiva 2009/73/CE, essa non puo’ adottare le modalità di separazione di cui al comma 1”.

28.  Qui, infatti, si prevede che: “E’ fatta salva in ogni momento la possibilità per le imprese verticalmente integrate di cui alle lettere a) e b) del comma 1 di conformarsi a quanto previsto dall’articolo 9 della direttiva 2009/73/CE, procedendo alla separazione proprietaria dei Gestori di sistemi di trasporto di gas naturale. In tal caso si applicano le disposizioni di cui all’articolo 19”.

29.  Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Parere AS281, Mercato interno dell’energia elettrica – decreto legislativo di recepimento del terzo pacchetto direttive europee, del 05 aprile 2011, ove si osserva, tra l’altro, che : “i comportamenti del GTI che l’Autorità dovrebbe osservare – e sui quali basare eventualmente un giudizio di inadeguatezza del modello di separazione funzionale rispetto a quella proprietaria ad esito della verifica quinquennale – possono in teoria avere tutti autonoma rilevanza come specifiche violazioni dell’art. 102 del Trattato di Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) in materia di abuso di posizione dominante. In sede di modifica dello schema di decreto appare dunque opportuno specificare che sono espressamente fatti salvi i poteri e le attribuzioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di cui alla legge n. 287/90 ed al Regolamento n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, ovvero la possibilità di intervenire sempre e comunque per le fattispecie di abuso di posizione dominante e intese restrittive della concorrenza. Ciò al fine di evitare ogni ambiguità circa il fatto che il potere dell’Autorità nei primi cinque anni di vita del GTI sia limitato alla sola verifica tramite lo strumento dell’indagine conoscitiva”. Nello stesso parere, poi l’Autorità segnalava che: “qualsiasi scelta di tipo amministrativo finalizzata ad individuare esogenamente un sottogruppo di progetti destinato ad avere una sorta di “corsia preferenziale” rispetto agli altri – sia con riferimento all’iter autorizzativo sia alla incentivazione tariffaria – appare critica sotto il profilo concorrenziale. Ciò tanto più ove si consideri che l’organo cui lo schema di decreto affida il compito di individuare i progetti prioritari (il Governo) è attualmente l’azionista di controllo dei due incumbent Eni ed Enel.”

30.  In tal senso F. DI CRISTINA, L’attuazione del terzo pacchetto e il nuovo assetto dei mercati energetici, in Gior. Dir. Amm., 9, 2011, pp. 931; per un ulteriore approfondimento, si rimanda ad A. CANEPA, La costruzione del mercato europeo dell’energia, in Amministrare, 2009, 2, pp. 225 e ss.
Ai sensi dell’art. 14 del D. lgs. 93/2011, conformemente a quanto previsto dall’art. 20 della Direttiva 2003/73/CE,: “1. Il Gestore si dota di un Organo di sorveglianza incaricato di assumere decisioni che possono avere un impatto significativo sul valore delle attività degli azionisti del Gestore stesso, in particolare le decisioni riguardanti l’approvazione dei piani finanziari annuali e, a più lungo termine, il livello di indebitamento del Gestore e l’ammontare dei dividendi distribuiti agli azionisti. Dalle decisioni che rientrano nel mandato dell’Organo di sorveglianza sono escluse quelle connesse alle attività quotidiane del Gestore, alla gestione della rete di trasporto del gas naturale, e alle attività necessarie all’elaborazione del piano decennale di sviluppo della rete ai sensi dell’articolo 16.
2. L’Organo di sorveglianza si compone di membri che rappresentano l’impresa verticalmente integrata e membri che rappresentano gli azionisti terzi.
3. Ad almeno la metà meno uno dei membri dell’Organo di sorveglianza si applicano le disposizioni dell’articolo 13, commi da 2 a 7.
4. Le disposizioni dell’articolo 13, comma 2, lettera b), si applicano a tutti i membri dell’Organo di sorveglianza”.

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