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La separazione proprietaria in materia di trasporto del gas naturale nel decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1

di - 9 Ottobre 2012
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L’art. 14, comma 1, del D.lgs. 164/2000, in particolare, prevede che: “L’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni. Gli enti locali che affidano il servizio, anche in forma associata, svolgono attività di indirizzo, di vigilanza, di programmazione e di controllo sulle attività di distribuzione, ed i loro rapporti con il gestore del servizio sono regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato”.
Significative, in tal senso, sono, da una parte, la previsione di cui al comma 4 del medesimo articolo, in virtù della quale “alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonché gli impianti e le dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell’ente locale”; dall’altra, quella di cui al comma 6 secondo cui nella valutazione delle offerte relative alla procedura di aggiudicazione del servizio, l’amministrazione debba valutare, tra l’altro, il livello dei piani di investimento relativi alle reti ed agli impianti proposti dai concorrenti.
Ai commi 8 e 9, poi, si prevede una attenta disciplina, relativa al momento di successione tra un gestore e l’altro, anche con riferimento ai rimborsi dei costi per investimenti sulla rete effettuati dal gestore uscente e non ancora remunerati, con l’evidente obbiettivo di assicurare continuità all’opera di ammodernamento, crescita e mantenimento in efficienza dell’infrastruttura di rete[7].
Sulla stessa posizione, poi, si pone la normativa attuativa, di cui al Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 12 novembre 2011, n. 226 (in seguito DM 226/2011), il quale completa la disciplina relativa all’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas e della gestione delle relative reti infrastrutturali.
Una disciplina dettagliata, infatti, era resa necessaria dalla generale inapplicabilità diretta delle norme sui c.d. contratti pubblici, in materia di affidamento del servizio di distribuzione del gas[8].
Nel DM 226/2011 si provvede, innanzitutto, a definire quali siano i soggetti cui imputare la funzione di stazione appaltante e di responsabile per il controllo di gestione della rete, all’interno dei richiamati “ambiti territoriali minimi”: a tal fine, il legislatore prevede l’individuazione di un “comune capofila”, identificabile con il capoluogo di provincia nel caso in cui questo stesso rientri nell’ambito territoriale considerato[9]. [10]A tal proposito merita un cenno il dato che la norma fa riferimento anche alla possibilità che la gara sia gestita da “una società di patrimonio delle reti, costituita ai sensi dell’articolo 113, comma 13, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove presente”: tale previsione, a ben vedere, sembra difficilmente compatibile con la generale esclusione che l’art. 113 del D.lgs. 267/2000 fa del proprio ambito di applicazione, in materia di distribuzione del gas naturale.
Nel prosieguo della disciplina dettata dal DM 226/2011, poi, si definiscono le modalità di svolgimento della gara evidenziando, tra l’altro, l’importanza del programma di investimenti sulla rete quale criterio di aggiudicazione[11].
Notevole attenzione è poi dedicata alle vicende “proprietarie” relative all’infrastruttura di rete, la cui disponibilità deve in ogni caso ritornare, alla fine del periodo di concessione della gestione in capo all’amministrazione appaltante; qualche dubbio solleva, tuttavia, la definizione di “proprietà” per indicare il diritto che il concessionario vanta sulla rete durante il periodo di validità della concessione[12]. Una “proprietà”, a ben vedere, svuotata di gran parte delle tradizionali prerogative e destinata perfino a perdere, come si ricordava pocanzi, anche la “piena disponibilità” della rete a fine concessione.

1.2.         La disciplina della rete di trasporto del gas naturale.
Tornando alla fase del trasporto del gas naturale, può segnalarsi come già nella fase iniziale, costituita dall’introduzione del D.lgs. 164/2000, iniziano a delinearsi diverse problematiche relative all’applicazione degli obblighi di separazione, ad esempio con riguardo al depauperamento della consistenza patrimoniale degli operatori del settore, costituiti e sviluppati sulla base di logiche monopolistiche e di integrazione verticale[13]: in questo settore, infatti, la parte essenziale della rete è soggetta al controllo da parte del maggiore produttore del mercato.
Una rimodulazione del sistema normativo, in tema di separazione societaria, viene attuata con l’entrata in vigore del Decreto Legge 29 agosto 2003, n. 239, convertito nella Legge 27 ottobre 2003, n. 290: si prevede, infatti, che una quota del pacchetto azionario delle “società proprietarie” e che gestiscono reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale”, limitata al venti per cento, sia detenuta da altri soggetti operatori nelle altre fasi della relativa filiera, autorizzando, di fatto, il mantenimento di una situazione di integrazione verticale, sia pur limitata[14].
Anche in questo caso il legislatore impone un termine preciso, ossia il 1° luglio 2007, per l’attuazione dei propri precetti in materia di unbundling circa la rete del gas[15].
A seguito, tuttavia, del permanere delle indicate criticità economiche e politiche, sfociate anche in un gravoso contenzioso, interviene la Finanziaria 2006, che sposta il termine al 31 dicembre 2008[16].
Un interessante cambio di rotta si registra con l’entrata in vigore della finanziaria 2007 la quale applica, anche in materia di separazione della rete di trasporto del gas, il modello già sperimentato con riferimento alle vicende della rete elettrica, incentrato sul rimando alla normativa regolamentare della disciplina di dettaglio circa l’unbundling[17]. Anche la determinazione del termine entro cui attuare la separazione avviene qui in modo indiretto, attraverso la previsione di un periodo transitorio a far data dall’emanazione della normativa regolamentare[18].

Note

7.  L’art. 14, commi 8 e 9 del D. lgs. 164/2011, infatti, prevede che: “[..] 8. Il nuovo gestore, con riferimento agli investimenti realizzati sugli impianti oggetto di trasferimento di proprietà nei precedenti affidamenti o concessioni, e’ tenuto a subentrare nelle garanzie e nelle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o ad estinguere queste ultime e a corrispondere una somma al distributore uscente in misura pari al valore di rimborso per gli impianti la cui proprietà è trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore. Nella situazione a regime, al termine della durata delle nuove concessioni di distribuzione del gas naturale affidate ai sensi del comma 1, il valore di rimborso al gestore uscente e’ pari al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti la cui proprietà viene trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore, incluse le immobilizzazioni in corso di realizzazione, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, calcolato secondo la metodologia della regolazione tariffaria vigente e sulla base della consistenza degli impianti al momento del trasferimento della proprietà.
9. Gli oneri gravanti sul nuovo gestore ai sensi del comma 8 sono indicati nel bando di gara stimando il valore di rimborso delle immobilizzazioni previste dopo l’emissione del bando di gara. Il bando di gara riporta le modalità per regolare il valore di rimborso relativo a queste ultime immobilizzazioni. Il gestore subentrante acquisisce la disponibilità degli impianti dalla data del pagamento della somma corrispondente agli oneri suddetti, ovvero dalla data di offerta reale della stessa […]”.

8.  Si rammenta, infatti, che la normativa di cui al Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice dei contratti pubblici) trova diretta applicazione in materia di concessioni di distribuzione del gas naturale solo con riferimento agli articoli 30, 216 e alla parte VI relativa al contenzioso.

9.  Il richiamo è all’art. 2 del DM 226/2011.

10.  L’art. 113, comma 1, del D. lgs. 267/2000,così come sostituito dall’articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, infatti, prevede che: “[…] Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79 e 23 maggio 2000, n. 164” , ossia i settori dell’energia elettrica e del gas naturale. In tal senso, a nulla, pertanto, varrebbe il richiamo effettuato dall’art. 46-bis, comma 4-bis del D.L. 159/2007 all’articolo 113 del D. lgs. 267/2000, in materia di distribuzione del gas naturale, in quanto limitato al solo comma 15-quater dell’art. 113 suddetto.

11.  L’art. 12 del DM 226/2011, infatti, prevede che: “1. L’aggiudicazione e’ effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base ai seguenti criteri:
a. condizioni economiche di cui all’articolo 13;
b. criteri di sicurezza e di qualità di cui all’articolo 14;
c. piani di sviluppo degli impianti di cui all’articolo 15.[…]”; l’art. 15, dal canto suo, prevede che: “1. Ogni concorrente redige un piano di sviluppo degli impianti, partendo dai documenti guida sugli interventi di estensione e potenziamento della rete ed impianti, di cui all’articolo 9, comma 4, e dallo stato di consistenza di ciascun impianto.
2. Il piano e’ costituito da una relazione tecnica, che contiene il programma dei lavori e illustra gli interventi, e da elaborati progettuali, in particolare planimetrie e schematiche illustrative degli interventi. Il concorrente ottimizza quanto previsto nel documento guida e può prevedere anche interventi integrativi e scostamenti, giustificati evidenziando i benefici a fronte dei corrispondenti costi. […]”.

12.  Il riferimento è all’ambigua disciplina di cui all’art. 7 del DM 226/2007, secondo la quale: “1. Nel caso in cui la concessione preveda a fine affidamento la devoluzione gratuita di una porzione di impianto, l’Ente locale concedente acquisisce la proprietà di tale porzione di impianto se:
a. alla data di cessazione effettiva dell’affidamento si e’ raggiunta la scadenza naturale del contratto;
b. o si e’ nelle condizioni previste nell’articolo 5, comma 14, lettera b), previo pagamento, da parte dell’Ente locale, del valore di rimborso al gestore uscente ivi determinato.
2. Nei casi differenti da quelli del comma 1 e di quelli in cui la proprietà dell’impianto era già dell’Ente locale concedente o di una società patrimoniale delle reti, il gestore uscente cede la proprietà della propria porzione di impianto al gestore subentrante, previo pagamento da parte di questo ultimo del valore di rimborso di cui all’articolo 5 o 6. Il gestore subentrante mantiene la proprietà di tale porzione per la durata dell’affidamento, con il vincolo di farla rientrare nella piena disponibilità funzionale dell’Ente locale concedente alla fine del periodo di affidamento, nel rispetto di quanto previsto dal presente regolamento e dal contratto di servizio”.

13.  Un significativo dato, in tal senso, sembra offerto dalla sostanziale dilazione di un anno dell’indicato termine del 1° gennaio 2002 previsto, con specifico riferimento alle norme per il rilascio di autorizzazione alla vendita di gas naturale ai clienti finali. Il richiamo è al D.M. 24 giugno 2002, (in Gazz. Uff. 30 agosto 2002, n. 203), al cui art. 2, comma 2 si prevede che: “Nel caso di separazione societaria in applicazione dell’art. 21, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, l’impresa di vendita non sia ancora costituita al 30 giugno 2002, la richiesta di autorizzazione può essere presentata dalla preesistente impresa di distribuzione, con indicazione della società di vendita in via di costituzione, a nome della quale viene chiesta l’autorizzazione. In ogni caso l’atto di costituzione di tale società di vendita, deve essere trasmesso al Ministero delle attività produttive entro il termine del 31 dicembre 2002, trascorso il quale l’autorizzazione concessa si intende revocata

14.  Il riferimento è all’art. 1-ter, comma 4 del D. l. 239/2003, ai sensi del quale: “Ciascuna società operante nel settore della produzione, importazione, distribuzione e vendita dell’energia elettrica e del gas naturale, anche attraverso le società controllate, controllanti, o controllate dalla medesima controllante, e ciascuna società a controllo pubblico, anche indiretto, solo qualora operi direttamente nei medesimi settori, non può detenere, direttamente o indirettamente, a decorrere dal 1° luglio 2007, quote superiori al 20 per cento del capitale delle società che sono proprietarie e che gestiscono reti nazionali di trasporto di energia elettrica e di gas naturale”. Sembra interessante notare, inoltre, che nel medesimo testo normativo il Legislatore introduce il meccanismo di rimando ad un futuro Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri per la regolamentazione di dettaglio della separazione societaria circa il gestore-titolare della rete di trasporto dell’energia elettrica: tale meccanismo, infatti, sarà attuato in seguito anche per la rete di trasporto del gas naturale. Il riferimento è all’art. 1-ter, comma 1, ai sensi del quale: “con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle attività produttive, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nel rispetto dei principi di salvaguardia degli interessi pubblici legati alla sicurezza ed affidabilità del sistema elettrico nazionale e di autonomia imprenditoriale dei soggetti attualmente proprietari delle reti di trasmissione elettrica, sono definiti i criteri, le modalità e le condizioni per l’unificazione della proprietà e della gestione della rete elettrica nazionale di trasmissione, la gestione del soggetto risultante dalla unificazione, ivi inclusa la disciplina dei diritti di voto e la sua successiva privatizzazione”.

15.  Tale termine risultava in linea con gli obblighi di separazione imposti dalla Direttiva 2003/55/CE, per la cui disamina si rimanda al paragrafo seguente.

16.  Il riferimento è all’art. 1, comma 373 della Legge 22 dicembre 2005 (c.d. Finanziaria 2006), ai sensi del quale: “in considerazione del contenzioso in essere, relativamente alla rete nazionale di trasporto del gas naturale, la scadenza di cui al comma 4 dell’articolo 1-ter del decreto-legge 29 agosto 2003, n. 239, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 2003, n. 290, e’ prorogata al 31 dicembre 2008”.

17.  Si rimanda alle considerazioni svolte in precedenza alla nota 3; il riferimento è all’art. 1, comma 905 della Legge 27 dicembre 2006, n. 296 (c.d. Finanziaria 2007), ai sensi del quale si prevede che: “con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in attuazione dell’ del articolo 2 decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, e dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 novembre 1995, n. 481, sono emanate, tenendo conto dei principi del diritto comunitario, disposizioni in merito all’attuazione di quanto previsto dall’articolo 1-ter, comma 4, del decreto-legge 29 agosto 2003, n. 239, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 ottobre 2003, n. 290, come modificato dall’articolo 1, comma 373, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, relativamente alla cessione delle quote superiori al 20 per cento del capitale delle società che sono proprietarie e che gestiscono reti nazionali di trasporto del gas naturale controllate direttamente o indirettamente dallo Stato”.

18.  Art. 1, comma 906 della citata Legge 296/2006 (c.d. Finanziaria 2007), il quale prevede che detto termine “è rideterminato in ventiquattro mesi a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al medesimo comma 905”.

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