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Per una macrostoria del diritto

di - 2 Luglio 2011
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4. – Il diritto del quinto millennio avanti Cristo non può essere stato identico al diritto in vigore 50.000 anni prima, 500.000 anni prima.
Una forza vivificante di immensa portata, capace di introdurre ad ogni proposito innovazioni di radicale importanza fu certo la conoscenza magica. La magia ci consente di accertare il fatto – ordalie e giuramenti furono e sono le ultime generazioni di mezzi di prova sposati al soprannaturale –, di individuare il soggetto contro cui è bene procedere, di scoprire il rimedio cui ricorrere per quietare un malessere sociale. Procedimenti magici possono rifondare la proprietà, perché ricette di varia natura possono insegnare alle cose oggetto di proprietà a reagire in modo deterrente all’interferenza illecita. Sanzioni magiche potrebbero anche colpire chi violi la promessa, o taluni tipi di promesse.
Nessuno sa indicare la data di nascita della magia, o almeno la data in cui essa prese a dominare la vita dell’uomo. Si potrà forse pensare che essa abbia assunto compiti più ampii allorché l’uomo passò dalla cultura del paleolitico inferiore a quella del paleolitico superiore, sviluppando in sé le capacità che noi oggi chiamiamo artistiche e che allora servivano precisamente a condizionare la sorte e il destino delle persone e cose disegnate o simbolizzate, o a produrre mediante i suoni questo e quel risultato desiderato? Non sappiamo.
Ma certo un diritto esistette anche prima della magia.

5. – Il diritto è lo strumento che previene e dirime i conflitti d’interesse nella società. Dove c’è una società c’è un diritto.
Ciò è vero per le società umane, ed è vero per le società animali evolute. Leoni, cani selvatici e tanti altri mammiferi carnivori «marcano» la proprietà del suolo, e ottengono dai conspecifici, ossia dagli animali della loro specie, il rispetto del diritto esclusivo; il rispetto della regola è garantito dall’autotutela. Un gioco di ghiandole e ormoni moltiplica la forza dell’animale ingiustamente aggredito. Regole cui l’animale è fedele proteggono la relazione maschio-femmina, spesso preceduta da vistose cerimonie di corteggiamento, nonché l’adempimento dei doveri che gravano sui genitori nei riguardi della prole.
Allorché homo habilis fabbricò le prime schegge il suo diritto non poteva essere troppo diverso da quello dei primati che lo avevano immediatamente preceduto. Quelle schegge ponevano problemi di proprietà, protratta nel tempo, di cose mobili: l’arma, o la pietra (selce, quarzo, ossiadiana), preziosa perché rara, utile per cavarne l’arma. La proprietà possesso poté forse risolvere i problemi più correnti.
La cerimonia – marcatura di un fondo, corteggiamento – servì a preannunciare e qualificare i rapporti. Dove la cerimonia non interveniva, l’esistenza del rapporto era tutt’uno con la sua attuazione: il possesso era la signoria giuridica sul bene, l’acquiescenza era tutt’uno con il diritto altrui, la presunzione implicava l’obbligo. La dicotomia che contrappone il diritto al suo esercizio non funzionava. Era giuridico ciò che veniva attuato; vale a dire, era giuridico il diritto che veniva esercitato, il dovere che veniva adempiuto, il comportamento cui l’altro faceva acquiescenza. Lo scambio era possibile sotto forma di scambio di possessi. Le prestazioni erano scandite dalla fondamentale regola dello scambio restitutorio, noto anche ai primati. La divisione seguiva la caccia operata in comune. L’illecito dava luogo all’autotutela e alla vendetta. La fedeltà alla regola implicava l’esistenza e la validità della regola (inducibile dalla spontanea condotta dei membri del gruppo).
Il diritto era muto (si prescinde dalle grida che possono aver accompagnato le cerimonie e l’autotutela).
Le fonti erano mute. Gli atti erano muti.
La più grande rivoluzione giuridica intervenne quando un homo più recente del primo homo habilis prese a far uso del linguaggio articolato.
Prima di quel momento, homo erectus, succeduto a homo habilis, avrà praticato con molta efficienza un linguaggio gestuale. Non si può misurare l’impatto di questo linguaggio gestuale sul diritto, ma non bisogna pensare che esso fosse tale da scardinare l’ordine precedente.
Formatosi il linguaggio articolato, non è probabile che l’uomo l’abbia utilizzato subito ai fini del diritto, né occorre prendere posizione su questo problema di datazione. Si deve invece domandare: quali nuove possibilità ha assegnato al diritto, nei tempi lunghi, questa articolazione del linguaggio?
La risposta pare alla portata dello studioso attento.
Fatte salve le due cerimonie tipiche, cioè l’autoinvestitura immobiliare (mediante marcatura del fondo) e lo sposalizio (reso noto mediante il corteggiamento), l’atto muto e la fonte muta operano nel tempo presente. Io occupo, io posseggo, io derelinquo. Io non entro nel fondo alieno. Io non corteggio la femmina altrui, io non nutro il figlio altrui.
La lingua introduce invece il discorso sul futuro, il discorso astratto sul diritto attualmente non esercitato, il precetto cui non corrisponde, per il momento, alcun reale.
«Mi consegnerai tale cosa»; «Il fondo è mio, e lo sarà per sempre, anche se me ne allontano, e io ritornerò su esso»; «Tutti raccogliamo oggi e non domani, cacceremo domani e non oggi».
Il diritto parlato viene solo dopo l’alpha giuridico, cioè dopo quel diritto che natura omnia animalia docuit. Il diritto parlato prepara tutti gli sviluppi futuri, la parola sponsorizza la logica. Si tratterà, dapprima, della elementare logica della partecipazione, che consente l’edificazione del sapere magico. Sarà, poi, la logica posta alla base della meravigliosa, anche se oppressiva, architettura sociale e giuridica dell’età del bronzo. Sarà, in seguito, la logica posta alla base del ragionamento giuridico concettuale e deduttivo del giurista (romano e postromano). Sarà, alla vigilia del diritto che il legislatore onnipotente dovrà ristrutturare dai fondamenti, il puro diritto razionale, che intende essere l’omega della macrostoria giuridica.
In realtà, il diritto razionale dell’illuminista non è l’omega di nessuna storia. È la più nobile delle illusioni; è una tappa cui altre seguiranno.

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