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Gare pubbliche, concorrenza e giudice amministrativo

di - 1 Giugno 2011
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Sia l’una che l’altra sentenza ammettono quindi la possibilità di interpretare le clausole, contenenti l’espressa comminatoria di esclusione dell’offerta, per omessa osservanza di determinate formalità, alla stregua del criterio teleologico dell’interesse sostanziale tutelato e del principio di ragionevolezza.
La sesta sezione avverte correttamente come la interpretazione delle clausole del bando che prescinde dal dato letterale e dalla espressa previsione di esclusione, in caso di inosservanza, si risolve in una disapplicazione della prescrizione stessa. Ed è pure ben consapevole dell’indirizzo dominante per il quale il giudice non può d’ufficio mettere in contestazione atti non impugnati e dunque dotati di quella particolare stabilità che prende il nome di inoppugnabilità. Ritiene tuttavia che la clausola generale dell’art. 5, della legge abolitrice del contenzioso, sia sempre utilizzabile, se necessario a “fini di giustizia”[3].
A fini di giustizia, e dunque in presenza di una grave violazione dell’ordine giuridico, di una lesione grave ai diritti e agli interessi dei singoli, il giudice può disapplicare l’atto, cioè può prescindere dalle prescrizioni espresse nell’atto generale non impugnato che costituisce l’antecedente giuridico e non solo logico dell’atto sottoposto al suo esame.
Dove si annida in questo caso la gravità della lesione, tale da giustificare la disapplicazione del contenuto precettivo di un atto?
Il quesito trova una agevole risposta nella osservazione iniziale. Per le ragioni sopra richiamate, le clausole di esclusione automatica dell’offerta per la mancata osservanza delle formalità di gara ledono il principio di concorrenza, in quanto ostacolano un assetto autenticamente competitivo del mercato dei contratti pubblici.

Materiale collegato:
Decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 (c.d. decreto sviluppo)

Note

3.  All’istituto della disapplicazione, ex art. 5, l. 2248/1865, si era già richiamata la Corte di giustizia, sez. VI, 27 febbraio 2003, C-327/00, nella domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tar Lombardia nel caso Santex s.p.a./Unità Socio Sanitaria Locale di Vercelli.

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