Per analizzare i principali contenuti del regolamento in epigrafe, giova anzitutto ricordare che esso è stato emanato ai sensi dell’art. 23-bis, comma 10, del d.l. n. 112/2008, il quale aveva attribuito al Governo la delega ad adottare uno o più regolamenti al fine di:
a) prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno, tenendo conto delle scadenze fissate al comma 8, e l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale;
b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all’articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata;
c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità;
d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua;
e) prevedere l’applicazione del principio di reciprocità ai fini dell’ammissione alle gare di imprese estere;
f) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale;
g) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti;
h) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio;
i) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi.
1. Ambito d’applicazione e principi generali
Il Regolamento in esame, conformemente a quanto previsto dal nuovo art. 23-bis cui dà attuazione, si applica a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica, ad eccezione i) del servizio di distribuzione del gas naturale, ii) del servizio di trasporto ferroviario regionale, iii) del servizio di distribuzione di energia elettrica, iv) della gestione di farmacie comunali nonché, infine, v) dei servizi strumentali all’attività o al funzionamento degli stessi enti locali affidanti (art. 1).
Il principio fondamentale stabilito dal regolamento è quello secondo il quale la gestione dei servizi pubblici locali deve essere liberalizzata, sia pure – viene specificato – compatibilmente con le caratteristiche di universalità ed accessibilità del servizio (art. 2). La sola eccezione possibile alla liberalizzazione è posta dall’art. 2, comma 1, per i casi in cui “in base ad un’analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità”. In questo caso l’ente affidante deve:
1) adottare una delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori che si vogliono sottrarre alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivante dalla gestione in house del servizio di cui trattasi;
2) dare adeguata pubblicità alla delibera;
3) inviare la delibera all’Autorità garante della concorrenza e del mercato ai fini della relazione annuale al Parlamento.
Infine, in caso di attribuzione di diritti di esclusiva ad un’impresa incaricata della gestione di servizi pubblici locali, si applica l’art. 9 della legge n. 287/1990 (autoproduzione)[1], nonché i commi 2-bis e 2-quater dell’art. 8[2] della medesima legge riguardanti le imprese pubbliche e in monopolio legale che intendano operare in settori diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva (separazione societaria in caso si attività riservate).
2. Contenuti del bando di gara
Le procedure competitive ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi pubblici locali dovranno avvenire sulla base di un bando di gara (o lettera di invito) che dovrà:
a) escludere che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l’effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti;
b) assicurare che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell’oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma;
c) indicare, ferme restando le discipline di settore, la durata dell’affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti;
d) prevedere che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall’ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia;
e) indicare i criteri e le modalità per l’individuazione dei beni strumentali e le loro pertinenze necessari per la prosecuzione del servizio che devono essere trasferiti dal precedente gestore al gestore subentrante a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami nonché per la determinazione dell’eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione nel caso in cui tali beni strumentali non siano interamente ammortizzati;
f) prevedere l’adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e qualità del servizio (art. 3).
Il bando di gara deve inoltre assicurare che: a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie; b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento ai sensi dell’articolo 23-bis, comma 2; c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione.
3. Affidamenti in house
L’articolo 4, al comma 1, del Regolamento definisce le soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell’espressione del parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di cui all’art. 23-bis, comma 4 del D.L. n.112/2008. Tale ultima disposizione stabilisce – come noto – che, nei casi in cui, in deroga alle modalità di affidamento ordinario non sia possibile un efficace e utile ricorso al mercato per il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole.
In proposito, il regolamento prevede che tale parere deve essere richiesto quando il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento supera il valore economico complessivo di 200.000,00 euro annui.
Inoltre, l’articolo 5, comma 1, del Regolamento assoggetta al patto di stabilità interno i soggetti affidatari in house di servizi pubblici locali. Gli Enti locali dovranno vigilare sull’osservanza da parte dei soggetti affidatari al cui capitale partecipano, dei vincoli derivanti al patto di stabilità (comma 2)[3].
L’articolo 6, al comma 1, prevede l’applicazione delle norme del D. Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), per l’acquisto di beni e servizi da parte delle società “in house” e delle società miste affidatarie di servizi pubblici locali.
L’articolo 7, infine, reca disposizioni inerenti all’assunzione di personale nelle società “in house” e in società miste a partecipazione pubblica di controllo, affidatarie di servizi pubblici locali. L’articolo è volto all’attuazione dell’articolo 23-bis, comma 10, lettera a), del D.L. 112/2008, nella parte in cui prevede l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’assunzione di personale. In particolare, il reclutamento del personale dovrà avvenire ai sensi del comma 3 dell’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001[4].
4. Gestione del servizio idrico
Con riguardo alla gestione del servizio idrico integrato, il Regolamento ribadisce espressamente il principio secondo il quale restano ferme l’autonomia gestionale del soggetto gestore, la piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, nonché la spettanza esclusiva alle istituzioni pubbliche del governo delle risorse stesse (art. 4, comma 2). Per i servizi relativi al settore idrico, nella richiesta del parere all’Autorità garante della concorrenza e del mercato l’ente affidante può rappresentare specifiche condizioni di efficienza che rendono la gestione in house non distorsiva della concorrenza, ossia comparativamente non svantaggiosa per i cittadini rispetto a una modalità alternativa di gestione dei servizi pubblici locali, con particolare riferimento: a) alla chiusura dei bilanci in utile, escludendosi a tal fine qualsiasi trasferimento non riferito a spese per investimenti da parte dell’ente affidante o altro ente pubblico; b) al reinvestimento nel servizio almeno dell’80 per cento degli utili per l’intera durata dell’affidamento; c) all’applicazione di una tariffa media inferiore alla media di settore; d) al raggiungimento di costi operativi medi annui con un’incidenza sulla tariffa che si mantenga al di sotto della media di settore.
Infine, l’ente affidante deve valutare annualmente il permanere di tali condizioni di efficienza ed inviare gli esiti di tale verifica all’Autorità e, in caso di esito negativo, anche su segnalazione della stessa Autorità, l’ente dovrà procedere alla revoca dell’affidamento diretto (art. 4, comma 4).
5. Incompatibilità
Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell’ente locale, nonché degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti[5]. Il divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni precedenti il conferimento dell’incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali. Il divieto opera anche nei confronti del coniuge, dei parenti e degli affini entro il quarto grado di tali soggetti nonché nei confronti di coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi titolo attività di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale.
Non possono essere nominati amministratori di società partecipate da enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di amministratore negli enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale della stessa società.
I componenti della commissione di gara per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto né possono svolgere altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta. Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore locale non possono essere nominati componenti della commissione di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente locale. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di componenti di commissioni di gara, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi. Nell’ipotesi in cui alla gara concorre una società partecipata dall’ente locale che la indice, i componenti della commissione di gara non possono essere né dipendenti né amministratori dell’ente locale stesso.
Note
1. Art. 9, comma 1:La riserva per legge allo Stato ovvero a un ente pubblico del monopolio su un mercato, nonché la riserva per legge ad un’impresa incaricata della gestione di attività di prestazione al pubblico di beni o di servizi contro corrispettivo, non comporta per i terzi il divieto di produzione di tali beni o servizi per uso proprio, della società controllante e delle società controllate; comma 2: L’autoproduzione non è consentita nei casi in cui in base alle disposizioni che prevedono la riserva risulti che la stessa è stabilita per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e difesa nazionale, nonché, salvo concessione, per quanto concerne il settore delle telecomunicazioni.↑
2. 2-bis. Le imprese di cui al comma 2, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate.
2-quater. Al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma 2 rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti.↑
3. Al riguardo, si segnala che la Conferenza unificata nel parere del 29 aprile 2010 ha suggerito la correzione del suddetto comma (correzione poi accolta) nel senso che gli enti locali vigilino sull’osservanza dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno, espungendo il riferimento alla loro responsabilità. Il comma 3 dell’art. 5 demanda la definizione delle modalità e della modulistica per l’assoggettamento al patto di stabilità interno delle società affidatarie in house all’apposito decreto del Ministro dell’economia e finanze, già previsto dall’articolo 18, comma 2-bis, del D.L. n. 112/2008, che ha disposto l’assoggettamento al patto di stabilità interno delle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo, titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero svolgenti funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero svolgenti attività nei confronti della P.A. a supporto di funzioni amministrative pubblicistiche.↑
4. Tale disposizione dispone che le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni si conformino ai seguenti principi: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove e’ opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.↑
5. L’esigenza di affrontare la questione della separazione tra regolazione e gestione è rilevata nella segnalazione del 3 giugno 2010, dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture. Tale segnalazione, con riferimento al complessivo quadro normativo dei servizi pubblici locali, ha osservato che “ad eccezione dei settori già sottoposti a regolazione economica, per i restanti servizi pubblici, le cruciali questioni dei rapporti tra gestione della rete ed erogazione dei servizi, nonché tra concedente e concessionario, non sembrano aver trovato adeguata disciplina normativa o regolamentare, essendo in massima parte demandate alle disposizioni di volta in volta eventualmente contenute nei bandi di gara per gli affidamenti”. Peraltro, nella stessa segnalazione, la suddetta Autorità individua nella costituzione di un’autorità di regolazione nazionale “l’opportunità che un soggetto terzo gestisca la separazione tra responsabilità politica e tecnica, individui le caratteristiche generali del processo di negoziazione fra titolare delle funzioni di indirizzo politico e proprietario-gestore, affronti problemi politicamente e socialmente rilevanti, come le modalità di determinazione delle tariffe dei servizi, l’universalità, la sostenibilità ed l’individuazione dei livelli essenziali delle prestazioni, il monitoraggio e l’assetto dei rapporti tra concedente e gestore”.↑