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Diritto negoziale della crisi d’impresa e prospettive di riforma dell’amministrazione straordinaria

di - 9 Luglio 2010
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12. – Si è accennato che il concordato nella amministrazione straordinaria assume una duplice e incompatibile conformazione. Con riguardo alla autonomia del proponente, essa è affermata nella disciplina comune  (nella quale la legittimazione è attribuita a ogni interessato) ed è invece negata nella disciplina speciale (nella quale la legittimazione è riservata al commissario straordinario). Con riguardo alla autonomia dei creditori, essa è negata nella versione ‘coattiva’ propria della disciplina comune ed è invece affermata nella versione ‘deliberativa’ propria della disciplina speciale.
Nella prospettiva della riforma, e secondo il metodo della unificazione delle leggi, si pone il problema della soluzione da prescegliere. In astratto, si apprezzano quattro possibilità:

i) legittimazione generalizzata alla proposta ed esclusione della deliberazione dei creditori (modello dell’intervento del 1999);
ii) legittimazione esclusiva del commissario straordinario e deliberazione dei creditori (modello dell’intervento del 2004);
iii) legittimazione generalizzata alla proposta e deliberazione dei creditori;
iv) legittimazione esclusiva del commissario straordinario ed esclusione della deliberazione dei creditori.

Si è ricordato più volte come le vicende legislative degli ultimi cinque anni, inaugurate proprio dalla legge sulla amministrazione straordinaria speciale, si sono svolte nel segno di una coerente valorizzazione della autonomia privata non solo nelle procedure concorsuali ma, più in generale, nell’intero diritto della crisi d’impresa. Il fenomeno, divulgato nei termini approssimativi della ‘privatizzazione’ delle procedure concorsuali, si riassume nella valorizzazione dell’autonomia privata quale strumento appropriato (perché costitutivo della relazione di mercato) per la soluzione del conflitto debitore-creditori, e dunque anche per il superamento della crisi d’impresa.
È adesso importante annotare come la ‘privatizzazione’ non conformi le finalità di sistema: anche nella precedente versione la c.d. legge fallimentare era deputata alla tutela dell’interesse creditorio.  L’obbiettivo era però ampiamente affidato alla eterotutela giudiziaria di quell’interesse: deciso non tanto dai creditori  a maggioranza quanto dal tribunale in solitudine [45].
Ciò che la ‘privatizzazione’ realizza è la sostituzione della eterotutela con l’autotutela dell’interesse creditorio. La quale autotutela si esplica nell’esercizio dell’autonomia privata consistente nel voto sulla proposta concordataria approvata a maggioranza e insuscettibile, in tali limiti, di nuova e indipendente valutazione da parte del tribunale [46].
La corrispondenza di una simile scelta alla sensibilità liberale che informa non soltanto l’ordinamento interno ma anche l’ordinamento comunitario ne assicura lo stabile successo.
È facile previsione, pertanto, che delle quattro modalità possibili si realizzi quella schematizzata sub iii).
Allo stesso modo, è facile prevedere che il modello disciplinare del momento deliberativo sarà costituito dal concordato fallimentare. La attuale disciplina dell’istituto è stata influenzata dalla riforma del concordato preventivo avvenuta nel 2005. Quest’ultima era stata a sua volta influenzata dalla legge sulla amministrazione straordinaria del 2004. Dunque, il processo di riforma trasse origine proprio dal settore del diritto rilevante in cui si tratta di intervenire di nuovo e che pertanto appare plausibilmente riformabile sulla scorta degli esiti disciplinari inizialmente originatisi proprio in tema di amministrazione straordinaria [47].
Il modello della legittimazione generalizzata alla proposta concordataria (dietro l’esperienza della amministrazione straordinaria comune) e della approvazione del concordato per deliberazione maggioritaria dei creditori (dietro l’esperienza della amministrazione straordinaria speciale) presuppone pur sempre la preliminare autorizzazione amministrativa della proposta, necessaria ad assicurare la compatibilità della stessa con gli interessi primariamente tutelati per mezzo della procedura concorsuale amministrativa.
Ciononostante, la soluzione normativa prospettata realizzerebbe egualmente un ampio riconoscimento del diritto negoziale nella nuova legge sulla amministrazione straordinaria, sancendo il superamento definitivo della opaca soluzione della eterotutela amministrativa e giudiziaria dell’interesse creditorio.
Non appare superfluo avvertire che tale ampio riconoscimento, attenuando in qualche misura la vistosa peculiarità di un concorso finalizzato (non al soddisfacimento dei creditori quanto, e soprattutto) alla conservazione dell’impresa, può facilitare un più armonico inserimento della procedura di amministrazione straordinaria nel sistema generale del diritto della crisi d’impresa.

Note

45.  Così, per es., nella versione precedente alla riforma, l’art. 181, comma 1, l.f. disponeva che in sede di omologazione del concordato preventivo il tribunale valutasse non soltanto il raggiungimento delle prescritte maggioranze e la regolarità della procedura, ma anche la convenienza economica del concordato per i creditori. Il tribunale, piuttosto che limitarsi a omologare il concordato, ne decideva l’approvazione; e ciò valutando per suo conto la convenienza del concordato per i creditori, ossia la sussistenza nel caso concreto della comunanza dell’interesse al concordato, per come approvato dalla maggioranza. Se anche il concordato fosse stato approvato all’unanimità, il tribunale avrebbe comunque potuto giudicarlo non conveniente per i creditori e respingere la proposta (come argomentò, per primo, e nel vigore della legge del 1903 sul concordato preventivo, Ascarelli, Sulla natura dell’attività del giudice nell’omologazione del concordato, in Riv. dir. proc., 1928, II, 231).

46.  Cfr., sempre con riguardo alla omologazione del concordato preventivo, la versione attuale dell’art. 180 l.f.

47.  Cfr. anche le osservazioni di Bonfante, Il concordato nella liquidazione coatta amministrativa, in Ambrosini (cur.), Le nuove procedure concorsuali. Dalla riforma «organica» al decreto «correttivo», Bologna, 2008, 625 ss.

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