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Il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici

di - 5 Marzo 2010
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Sul versante dei poteri del giudice, già si è sottolineato come i criteri direttivi della delega siano stati interpretati ed attuati in modo notevolmente restrittivo nel decreto di attuazione. E’ caduto il riferimento all’esercizio di una giurisdizione di merito ed i poteri del giudice sono molto più ridotti rispetto a quel che la lettura dell’art. 4, lett. l) n. 4) aveva lasciato intendere. Secondo il criterio enunciato dalla legge delega, “all’esito del giudizio” il giudice ordina “all’amministrazione o al concessionario di porre in essere le misure idonee a porre rimedio alle violazioni, alle omissioni o ai mancati adempimenti”. L’individuazione delle misure spetta al giudice, senza alcuna limitazione poiché si tratta di giurisdizione di merito. Al giudice sembra debba essere riconosciuto anche il potere di disporre misure strutturali e di incidere sull’organizzazione, ove la disfunzione accertata sia imputabile a ragioni di carattere organizzativo.
Secondo l’art. 4, comma 1, del decreto di attuazione il giudice si limita ad assegnare un termine all’amministrazione o al concessionario del servizio per “porre rimedio” alle violazioni accertate.
La diversa formulazione della norma e la diversa qualificazione del tipo di giurisdizione attribuita al giudice amministrativo[21] sembrano scontare proprio la difficoltà di sottoporre i concessionari privati, che godono di autonomia costituzionalmente protetta, all’esercizio di poteri così penetranti da parte del giudice.
Il problema riemerge nella disposizione del decreto di attuazione dedicata all’ottemperanza che è rivolta esclusivamente alle pubbliche amministrazioni.
Per l’art. 5, “nei casi di perdurante inottemperanza di una pubblica amministrazione si applicano le disposizioni di cui all’art. 27, comma 1, n. 4 del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054”.
L’esercizio dei poteri sostitutivi non è previsto, né è ammissibile, nei confronti dei soggetti di autonomia privata. Con la conseguenza che la mancata esecuzione del’ordine di porre rimedio alle violazioni, ove rivolto nei confronti di un concessionario privato di pubblico servizio, resta sprovvisto di ogni sanzione, salvo il risarcimento del danno.
Anche qui è riscontrabile un difetto di coordinamento con la disciplina dell’inibitoria civile, di cui all’art. 140 cod. cons.
L’art. 140, comma 7, prevede un sistema di astreinte. Per ogni inadempimento rispetto agli ordini contenuti nella sentenza che definisce il giudizio, o per ogni giorno di ritardo, il giudice dispone il pagamento di una somma di denaro, la cui entità è commisurata alla gravità del fatto.
La mancata previsione di un sistema analogo, nell’art. 5, non solo compromette l’effettività delle pronunce rese ex d.lgs. 198/2009 nei confronti dei privati concessionari di pubblici servizi, ma determina una disparità di trattamento tra soggetti privati, che è difficilmente giustificabile.
Il comma 1 ter, dell’art. 1 esclude poi l’esperibilità del ricorso per l’efficienza nei confronti di determinate  amministrazioni pubbliche. In particolare, il rimedio non è proponibile contro la Presidenza del Consiglio e le Autorità amministrative indipendenti. Anche questa norma è stata criticata nei primi commenti alla nuova disciplina[22].
Resta piuttosto oscura la ragione per la quale determinate amministrazioni pubbliche debbano godere di una statuto particolare. Inoltre, almeno per quello che riguarda le autorità amministrative indipendenti, la disposizione sembra porsi in contrasto con i criteri enunciati nella legge delega. Per l’art. 4, lett. l), l’azione può essere esperita nel caso di mancato esercizio di poteri di vigilanza, di controllo e sanzionatori, ovvero rispetto ad attività spesso assegnate ad amministrazioni indipendenti.

5. Il ricorso per l’efficienza dell’amministrazione e dei concessionari di servizi pubblici è disciplinato come rito speciale. E difatti nel codice del processo amministrativo, che sta giungendo all’esame del parlamento, le disposizioni del d.lgs. 198/2009 sono inserite nel Titolo quarto, che contiene la disciplina dei “riti abbreviati, relativi a speciali controversie”.
A ben vedere i tratti di specialità del procedimento si riducono a poche previsioni: la necessità della previa diffida; la scansione di termini brevi per la celebrazione e la conclusione del processo.
Al tempo stesso, la lettura riduttiva rispetto alle indicazioni della delega, che il decreto di attuazione avvalora, smussa notevolmente i profili di specialità dell’azione, per quanto riguarda la disciplina della legittimazione ed i poteri del giudice.
Il dubbio è se, così stando le cose, fosse necessario introdurre un  nuovo rito speciale, con una scelta che contraddice in qualche modo i principi direttivi, pressoché contestualmente fissati dall’art. 44, l.69/2009, nella delega relativa al riassetto del processo amministrativo [23] e se non fosse opportuno un migliore coordinamento tra l’art. 44, della legge 69/2009 e l’art. 4, lett. l) della legge 15.
L’occasione, offerta dal progetto di redigere un codice del processo amministrativo, avrebbe potuto essere utilizzata per introdurre una forma di tutela ordinaria dei diritti del cittadino utente, da esercitarsi tramite un ricorso individuale o un ricorso collettivo. La via avrebbe potuto essere quella estendere l’ambito di applicabilità della neo istituita azione di adempimento[24] alle ipotesi di mancata erogazione di prestazioni pubbliche (diverse dall’emanazione di un provvedimento amministrativo)[25], incanalando i casi in cui ricorrono motivi di urgenza nell’alveo del procedimento cautelare.

Materiale collegato:

Note

21.  Come si è sopra sottolineato, per il decreto di attuazione la giurisdizione è esclusiva, ma non di merito.

22.  Cfr. G. LECCISI, Prime riflessioni sullo schema di decreto legislativo recante “Attuazione dell’art. 4, della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di pubblici servizi”, in www.giustamm.it

23.  La lettera c) del citato art. 44 pone tra i criteri per l’attuazione della delega relativa al riassetto del processo amministrativo“ la revisione e razionalizzazione dei riti speciali, e delle materie cui essi si applicano”.

24.  Cfr. art. 42 dello schema di decreto legislativo recante “l’attuazione dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 di delega al governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo”.

25.  L’ottica aziendale, accolta dalla legge 15/2009, porta ad equiparare pienamente l’attività tecnica e quella giuridica dell’amministrazione, entrambe concepite come attività industriali di produzione di beni e servizi. Tale equiparazione ben potrebbe essere estesa al piano della tutela e del processo.

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