Per il legislatore delegato la giurisdizione attribuita al giudice amministrativo è, viceversa, esclusiva, ma non di merito. Il giudice, se accerta la violazione “ordina alla pubblica amministrazione o al concessionario di porvi rimedio”, lasciando intatta la discrezionalità dell’amministrazione e la autonomia del concessionario circa la individuazione delle misure più idonee. L’esercizio di poteri sostitutivi e di merito resta confinato alla fase dell’ottemperanza, ora esecuzione, ma questa non rappresenta certo una peculiarità del rimedio.
In buona sostanza, l’istituto, delineato dalla legge delega, assume quasi i connotati di una azione popolare per l’efficienza nella erogazione delle prestazioni pubbliche, azione affidata all’iniziativa delle associazioni esponenziali degli interessi dei consumatori e del cittadino-utente, legittimato ad agire nella sua veste di appartenente alla collettività.
Il modello, cui il legislatore delegato ha dato vita, è notevolmente diverso.
La giustificazione della scelta risiede probabilmente nel pericolo di un uso distorto ed eccessivo dell’istituto[9]. Il prezzo è quello di una scarsa efficacia pratica.

2. E’ opportuno, a questo punto, fermare l’attenzione sui punti più significativi della disciplina introdotta dal decreto di attuazione, che avvalorano il giudizio ora espresso.
Il primo comma dell’art. 1 attribuisce il potere di agire in giudizio “ai titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori”. Aggiunge il quarto comma che il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla stessa pluralità di utenti e consumatori (e dunque titolari di una pluralità di interessi rilevanti ed omogenei)[10].
Il riferimento alla necessaria titolarità di interessi rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori, insieme alla mancata espressa menzione delle associazioni degli utenti e dei consumatori di cui all’art. 137 del codice del consumo tra i soggetti legittimati, suscita il dubbio se il potere di assumere l’iniziativa processuale spetti anche alle associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale.
La risposta negativa mi sembra preferibile per varie ragioni.
L’espressione pluralità di interessi omogenei, impiegata dall’art. 1 ha un preciso significato tecnico. Essa sottintende la distinzione tra tutela collettiva, intesa come riferita ad un bene di natura superindividuale e dunque non suscettibile di appropriazione e godimento esclusivi da parte dei singoli (es. ambiente, nelle sue varie accezioni) e come riferita ad una pluralità di interessi individuali, che rinvengono la loro dimensione collettiva nella circostanza di ritrovarsi con identico contenuto in capo a più soggetti[11].
L’impiego da parte del legislatore di una precisa locuzione tecnica (pluralità di interessi omogenei)   lascia intendere che la situazione, contemplata e tutelata dall’art.1, è esclusivamente la seconda: quella cioè della pluralità di diritti individuali dello stesso contenuto, lesi da un’unica condotta o anche da più condotte contestuali o parallele.
Coerente con questa scelta di fondo, in ordine al bene tutelato, è quella di attribuire la legittimazione a proporre l’azione al singolo danneggiato[12], e anche a comitati ed associazioni, che agiscono per la tutela di una pluralità di interessi rilevanti ed omogenei, in virtù di uno specifico rapporto di mandato o di rappresentanza.
L’omessa menzione delle associazioni rappresentative a livello nazionale tra i soggetti legittimati risponde ad una ragione chiara. Le associazioni sono formazioni sociali che svolgono la loro attività per la tutela di un interesse collettivo, del quale si assumono rappresentative. Manca la pluralità di interessi omogenei. Manca anche lo specifico rapporto di mandato o di rappresentanza[13], rispetto ai titolari della pluralità di interessi omogenei.
Che l’uso dell’espressione “interessi rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori” non sia casuale, ma sottintenda invece una scelta precisa, in ordine ai soggetti legittimati, risulta anche dal raffronto con l’analoga modifica che il legislatore, sempre nel 2009[14], ha introdotto al testo dell’art. 140 bis del codice di consumo, non ancora entrato in vigore nella precedente versione[15].
Nella precedente versione, la legittimazione a proporre l’azione collettiva risarcitoria era riconosciuta alle sole associazioni dei consumatori e degli utenti, inserite nell’apposito elenco di cui all’art. 137 del codice cons.[16], e ai comitati e alle associazioni “adeguatamente rappresentativi degli interessi fatti valere”, secondo il giudizio espresso dal giudice della singola controversia, nella fase preliminare della verifica dell’ammissibilità del ricorso.
Il legislatore del 2009 ha ritoccato la norma. Non vi è alcun riferimento alle associazioni di cui all’art. 137, né alla verifica preliminare del requisito della rappresentatività per le associazioni non ricomprese nell’elenco allegato alla legge. La legittimazione a proporre l’azione collettiva risarcitoria è attribuita a ciascun componente la classe dei diritti individuali omogenei, alle associazioni e ai comitati, cui questi abbia dato mandato.

^Note

9.  E, a mio avviso, distorto è l’uso che del ricorso ha immediatamente fatto il Codacons.. L’Associazione ha già avviato tre ricorsi, ex d.lgs. 198/2009. Il primo rivolto contro il Ministero della salute, mira a far ottenere agli utenti del servizio sanitario nazionale la restituzione pro quota dei soldi già pagati dal servizio sanitario nazionale per l’acquisto di 24 milioni di dosi di vaccino contro l’influenza A, rimaste inutilizzate, oltre ad un risarcimento simbolico per ogni iscritto. Il secondo, notificato al dipartimento della protezione civile, nonché ai sindaci di alcuni comuni, nei quali è elevato il rischio di dissesti idro-geologici, è rivolto ad ottenere il risarcimento dei cittadini interessati per il percolo al quale sono sottoposti. Con il terzo, notificato al Ministro della pubblica istruzione, è stato chiesto al giudice di impartire ai direttori scolastici l’ordine di rispettare il numero complessivo di 25 alunni, nella composizione delle classi.↑

10.  In buona sostanza, legittimati al ricorso sono i singoli e le associazioni o i comitati. Entrambe le categorie di legittimati (gli individui, da un lato, le associazioni o i comitati, dall’altro) agiscono nella veste di portatori di interessi omogenei, comuni ad una pluralità di utenti e consumatori.↑

11.  La distinzione tra le due diverse situazioni e relativi modelli processuali è ampiamente e chiaramente esposta da R. CAPONI, Azioni collettive: interessi protetti e modelli processuali di tutela, in Riv. Dir. proc., 2008,1205. sul punto anche N. TROCKER, Interessi collettivi e diffusi, in Enc. Giur., vol. XVIII, Roma, 1998.↑

12.  L’art. 1, comma 3, ammette l’intervento di coloro che versano nella stessa situazione del ricorrente. All’intervento si deve riconoscere carattere adesivo autonomo, in quanto l’interesse di colui che propone l’intervento ad ottenere l’estensione dell’efficacia soggettiva del giudicato favorevole nei suoi confronti non incontra il limite della perentorietà del termine per ricorrere.↑

13.  Che, è inutile sottolinearlo, è cosa ben diversa dalla rappresentatività.↑

14.  Cfr. art. 49, comma 1, l. 23 luglio 2009, n. 69.↑

15.  Di cui all’art. 2, co. 446 della l. 24 dicembre 2007, n.244.↑

16.  L’attribuzione della legittimazione a proporre l’azione collettiva alle sole associazioni dei consumatori, e non al singolo interessato, aveva costituito una degli aspetti maggiormente discussi della disposizione introdotta dalla finanziaria del 2007. Cfr., in senso critico, R. CAPONI, La class action in materia di tutela el consumatore in Itali, in Foro it., 2008, V, 282. Il modello è giudicato positivamente da C. CONSOLO, in CONSOLO C., BONA M., BUZZELLI P., Obiettivo class action: l’azione collettiva risarcitoria, IPSOA, 2008, 174, il quale esclude che il singolo danneggiato “per la natura stessa delle cose economiche e psicologiche” possa essere “in Italia certo non più che altrove- un appena credibile attore collettivo”.↑

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