“Testamenti viventi” per banche ……in futura agonia
5. La cessione delle attività e passività ex artt. 58 e 90 T.U. l. banc. rappresenta – tra quelli che potremmo denominare gli «atti e negozi recuperatori dell’insolvenza bancaria» – il modello più significativo.
La fattispecie si presenta secondo schemi differenti (in ragione ovviamente delle peculiarità delle singole ipotesi di insolvenza o comunque di crisi).
L’atto di cessione nella sua struttura di base risulta congegnato ed articolato secondo pattuizioni e clausole che nella formulazione più adattata prevedono:
a) nelle premesse che le parti assumono provvisoriamente a base dei presenti accordi la situazione contabile provvisoria della cedente alla data della liquidazione, quale emerge dal documento che, sottoscritto dalle parti e dal Notaio rogante, si allega all’atto, con riserva di procedere consensualmente alla redazione di una situazione contabile definitiva riferita alla data dell’atto di cessione;
b) che la premessa è parte integrante e sostanziale del presente atto e ne forma il patto primo;
c) che la cedente cede alla cessionaria le proprie attività e passività esistenti alla data odierna, ivi compresi l’avviamento e tutti i diritti reali su beni mobili e/o immobili nonché ogni altra sopravvenienza attiva o passiva riconducibile alle attività e passività trasferite. Per effetto della cessione ogni diritto, ragione, azione ed obbligo, anche di natura amministrativa e fiscale, spettante a qualsiasi titolo alla cedente viene trasferito alla cessionaria, ivi compresi i giudizi attivi e passivi in corso e le eventuali azioni di responsabilità e risarcitorie, in qualsiasi sede esercitabili, nei confronti degli ex amministratori, sindaci, esponenti aziendali e ogni altro soggetto responsabile degli eventi che hanno condotto alla liquidazione coatta amministrativa;
d) che la cessione ha immediata efficacia traslativa e liberatoria e pertanto la cessionaria subentra automaticamente in tutte le attività e passività cedute;
la determinazione dell’eventuale credito di una delle parti nei confronti dell’altra avrà luogo sulla base della situazione definitiva di trapasso che dovrà essere predisposta – con la partecipazione dei rappresentanti di un Fondo di Garanzia (nelle operazioni, in cui sia previsto tale intervento, e che solitamente riguardano banche di grandi dimensioni e per le quali l’insolvenza abbia raggiunto notevoli entità di sbilancio) in funzione del suo intervento a tutela dei depositanti – entro … giorni dalla stipula del presente atto, previa consensuale verifica della sussistenza delle poste attive e passive oggetto della cessione, ivi compreso il valore dell’avviamento e dei giudizi attivi e passivi;
e) che l’eventuale debito a carico della cessionaria sarà corrisposto per contanti alla liquidazione entro quindici giorni dal momento della determinazione finale.
L’eventuale debito a carico della liquidazione darà luogo ad un credito della cessionaria nei confronti della liquidazione stessa, senza peraltro che la sua esistenza costituisca ostacolo alla chiusura della procedura;
f) che la cessionaria, su richiesta del commissario liquidatore, anticiperà gli importi necessari a coprire le spese di liquidazione; ivi compresi gli oneri afferenti le azioni legali di cui al precedente art. …, i compensi spettanti agli Organi della liquidazione nella misura determinata dalla Banca d’Italia ed ogni eventuale sopravvenienza passiva, anche di natura tributaria, acquisendo un corrispondente credito di rivalsa nei confronti della liquidazione stessa, che andrà computato ai fini della determinazione dell’eventuale credito di una delle parti.
6. La ratio dell’istituto della cessione delle attività e passività va dunque ravvisata nella conservazione dell’integrità economica e dei valori patrimoniali dell’azienda bancaria sottoposta alla l. c. a. e nella tutela dei depositanti, oltreché, ovviamente, nella salvaguardia dell’efficienza e stabilità del sistema creditizio nel suo complesso.
I contratti di cessione, secondo l’uso ormai invalso nella prassi, sono peraltro stipulati dalla banca cessionaria e dagli organi della liquidazione immediatamente dopo la presa in consegna dell’azienda da parte di questi ultimi, e tale immediatezza, se, per un verso, può sembrare contraddittoria con l’esigenza di una ponderata e puntuale analisi dello stato economico e patrimoniale dell’azienda che si andrà a cedere (ovvero delle possibili diverse operazioni di realizzo dell’attivo che ai sensi dell’art. 90 T.U. l. banc. i commissari liquidatori possono porre in essere), per un altro, trova la sua giustificazione nell’esigenza di predisporre un’immediata protezione degli interessi dei depositanti e di evitare che si verifichi una frattura nell’esercizio dell’attività dell’azienda bancaria ceduta. Sicché immediatamente dopo la stipula dell’atto di cessione l’azienda bancaria possa proseguire la propria attività, seppure sotto il nome (e la governance) di una diversa banca
7. La cessione, la cui natura e struttura meriterebbe di essere attentamente indagata, avviene sulla base di una situazione contabile provvisoria ed ha efficacia traslativa immediata, in modo da consentire alla cessionaria di subentrare senza sostanziali interruzioni di continuità sia nei rapporti con la clientela sia nell’operatività presso gli sportelli.
Tuttavia il “prezzo” della cessione, in una prima fase, è sostanzialmente indeterminato e determinabile solo “ex post”, dato che la somma relativa al prezzo corrispettivo della cessione sarà dovuta dall’acquirente sulla base del confronto tra attività [ivi compreso: a) il valore dell’avviamento, che nella prassi sovente viene determinato nella misura corrispondente allo sbilancio patrimoniale a quel momento accertato; b) il valore attribuito all’eventuale azione di responsabilità da esercitare nei confronti degli ex esponenti bancari dell’azienda ceduta; sicché l’insieme di tali valori finisce per divenire, in buona sostanza, il prezzo riconosciuto, ed effettivamente pagato, per l’acquisto dell’asset dell’azienda ceduta] e passività cedute [come risulteranno a seguito della verifica della sussistenza e della valutazione analitica delle poste stesse, che cedente e cessionario si impegnano a svolgere in contraddittorio entro un arco di tempo prefissato (eventualmente con la partecipazione di rappresentanti dei sistemi di garanzia dei depositanti intervenuti e con la previsione del ricorso ad arbitratori per la definizione delle poste non concordate)].
In altri termini costituisce «prezzo» — positivo o negativo — della cessione la differenza — positiva o negativa — tra attività e passività cedute, quali risulteranno nella situazione definitiva di trapasso, formata in base alle risultanze della predetta fase di accertamento e valutazione.