5. La cessione delle attività e passività ex artt. 58 e 90 T.U. l. banc. rappresenta – tra quelli che potremmo denominare gli «atti e negozi recuperatori dell’insolvenza bancaria» – il modello più significativo.
La fattispecie si presenta secondo schemi differenti (in ragione ovviamente delle peculiarità delle singole ipotesi di insolvenza o comunque di crisi).
L’atto di cessione nella sua struttura di base risulta congegnato ed articolato secondo pattuizioni e clausole che nella formulazione più adattata prevedono:

a) nelle premesse che le parti assumono provvisoriamente a base dei pre­senti accordi la situazione contabile provvisoria della cedente alla data della liquidazione, quale emerge dal documento che, sottoscritto dalle parti e dal No­taio rogante, si allega all’atto, con riserva di procedere consensualmente alla redazione di una situa­zione contabile definitiva riferita alla data dell’atto di cessione;

b) che la premessa è parte integrante e sostanziale del presente atto e ne forma il patto primo;

c) che la cedente cede alla cessio­na­ria le proprie at­ti­vità e pas­sività esistenti alla data odierna, ivi compresi l’avviamento e tutti i diritti reali su beni mobili e/o immobili nonché ogni altra sopravvenienza attiva o passiva ricondu­cibile alle attività e passività trasferite. Per effetto della cessione ogni di­ritto, ragione, azione ed obbligo, anche di natura amministrativa e fiscale, spet­tante a qualsiasi titolo alla cedente viene trasferito alla cessionaria, ivi compresi i giudizi attivi e passivi in corso e le even­tuali azioni di responsabilità e risarcitorie, in qualsiasi sede esercitabili, nei confronti degli ex amministratori, sindaci, espo­nenti aziendali e ogni altro soggetto responsabile degli eventi che hanno condotto alla liquidazione coatta amministrativa;

d) che la cessione ha immediata efficacia tra­slativa e liberatoria e pertanto la cessionaria subentra automaticamente in tutte le at­tività e pas­sività cedute;
la determinazione dell’eventuale credito di una delle parti nei confronti dell’al­tra avrà luogo sulla base della situazione definitiva di trapasso che dovrà essere pre­disposta – con la partecipazione dei rappresentanti di un Fondo di Garanzia (nelle operazioni, in cui sia previsto tale intervento, e che solitamente riguardano banche di grandi dimensioni e per le quali l’insolvenza abbia raggiunto notevoli entità di sbilancio) in funzione del suo intervento a tutela dei depositanti – entro … giorni dalla stipula del presente atto, previa consensuale verifica della sussistenza delle poste attive e passive og­getto della cessione, ivi com­preso il valore dell’avviamento e dei giudizi attivi e passivi;

e) che l’eventuale debito a carico della cessionaria sarà corrisposto per con­tanti alla liquidazione entro quindici giorni dal momento della determina­zione fi­nale.
L’eventuale debito a carico della liquidazione darà luogo ad un credito della ces­sio­naria nei confronti della liquidazione stessa, senza peraltro che la sua esi­stenza costi­tuisca ostacolo alla chiusura della procedura;

f) che la cessionaria, su richiesta del commissario liquidatore, anti­ci­perà gli importi necessari a coprire le spese di liquidazione; ivi compresi gli oneri afferenti le azioni legali di cui al precedente art. …, i compensi spettanti agli Organi della liqui­dazione nella misura determinata dalla Banca d’Italia ed ogni eventuale sopravve­nienza passiva, anche di natura tributaria, acquisendo un corrispondente credito di ri­valsa nei confronti della liquidazione stessa, che andrà computato ai fini della deter­minazione dell’eventuale credito di una delle parti.

6. La ratio dell’istituto della cessione delle attività e passività va dunque ravvisata nella conservazione dell’integrità eco­nomica e dei valori patrimoniali dell’azienda bancaria sottoposta alla l. c. a. e nella tutela dei de­positanti, oltreché, ovviamente, nella salvaguardia dell’efficienza e stabilità del si­stema creditizio nel suo complesso.
I contratti di cessione, secondo l’uso ormai invalso nella prassi, sono peraltro stipulati dalla banca cessionaria e dagli organi della liquidazione immediatamente dopo la presa in consegna dell’azienda da parte di questi ultimi, e tale immediatezza, se, per un verso, può sembrare contraddittoria con l’esigenza di una ponderata e puntuale analisi dello stato economico e patrimoniale dell’azienda che si andrà a cedere (ovvero delle possi­bili diverse operazioni di realizzo dell’attivo che ai sensi dell’art. 90 T.U. l. banc. i commissari liquidatori possono porre in essere), per un altro, trova la sua giustificazione nell’esigenza di predisporre un’immediata prote­zione degli interessi dei depositanti e di evitare che si verifichi una frattura nell’esercizio dell’attività dell’azienda bancaria ce­duta. Sicché immediatamente dopo la stipula dell’atto di cessione l’azienda bancaria possa proseguire la propria attività, seppure sotto il nome (e la governance) di una diversa banca

7. La cessione, la cui natura e struttura meriterebbe di essere attentamente indagata, avviene sulla base di una situazione contabile provvisoria ed ha efficacia traslativa imme­diata, in modo da consentire alla cessionaria di subentrare senza sostanziali inter­ruzioni di continuità sia nei rapporti con la clientela sia nell’operatività presso gli sportelli.
Tuttavia il “prezzo” della cessione, in una prima fase, è sostanzialmente inde­termi­nato e determinabile solo “ex post”, dato che la somma relativa al prezzo corri­spettivo della cessione sarà dovuta dall’acquirente sulla base del confronto tra at­tività [ivi compreso: a) il valore dell’avviamento, che nella prassi sovente viene determinato nella misura cor­rispondente allo sbilancio patrimoniale a quel momento accertato; b) il valore attribuito all’eventuale azione di responsabilità da esercitare nei confronti degli ex esponenti ban­cari dell’azienda ceduta; sicché l’insieme di tali valori fini­sce per divenire, in buona sostanza, il prezzo ricono­sciuto, ed effettivamente pa­gato, per l’acquisto dell’asset dell’azienda ceduta] e pas­sività cedute [come ri­sulteranno a seguito della verifica della sussistenza e della valuta­zione analitica delle poste stesse, che cedente e cessio­nario si impegnano a svolgere in con­traddittorio entro un arco di tempo prefissato (eventualmente con la partecipa­zione di rappresen­tanti dei sistemi di garanzia dei de­positanti intervenuti e con la previsione del ri­corso ad arbitratori per la definizione delle poste non concor­date)].
In altri termini costituisce «prezzo» — positivo o negativo — della cessione la dif­fe­renza — positiva o negativa — tra attività e passività cedute, quali risulteranno nella situazione de­finitiva di trapasso, formata in base alle risultanze della predetta fase di accerta­mento e valutazione.

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