1. Introduzione
Gli avvenimenti recenti dei mercati finanziari, la caduta di colossi bancari ed assicurativi fino a ieri ritenuti capisaldi dell’economia globalizzata (Bear Stearns, Fannie Mae, Freddie Mac e Aig), il fallimento di Lehman Brothers ripropongono in modo estremamente cruento la centralità istituzionale delle procedure concorsuali ed il ruolo dalle stesse assolto nelle economie di mercato, troppo semplicisticamente ridimensionato dagli apologeti di una facile quanto acritica deregulation normativa della concorsualità.
Le istituzioni giudiziarie si pongono sempre più come il luogo di necessario raccordo tra regole di mercato e regole del concorso, tra pluralità dell’attese prodotte dall’insolvenza ed azioni interpretative rivolte alla composizione concorsuale: al pari del contratto, della sua capacità espansiva di regolazione ed inglobamento di ogni bene od oggetto, le procedure concorsuali appaiono forse vieppiù segnate dalla concorrenza tra economie e diritti, dalla necessità di superare il linguaggio protezionistico insito nella specificità del dover essere concorsuale per il singolo ordinamento in favore di una capacità regolativa degli istituti, di una composizione gradualistica delle garanzie, di tempi di innesco e di compimento delle dinamiche processuali, di capacità di reazione ai comportamenti opportunistici[1].
L’analisi economica ha evidenziato come l’efficiente funzionamento delle istituzioni legali, capaci di garantire l’effettiva applicazione (enforcement) delle norme a tutela degli investitori influisce in modo rilevante sul grado di sviluppo finanziario di un paese, ausiliando la crescita delle imprese attraverso la consapevole ricerca del mercato con l’adozione di modelli relazionali votati alla trasparenza dei bilanci e delle articolazioni organizzative interne[2]; e come l’esecutività concorsuale non sia il mero effetto della previsione normativa, ma dipenda in misura rilevante da coloro che sono chiamati a darle attuazione, dal sistema di valori che agli stessi presiede ed in genere dalla coerenza del sistema di trasmissione ed attuazione del comando come simbolicamente indirizzato nella spedizione in forma esecutiva[3].
Nel quadro delle dinamiche descritte, pur nel perdurante disallineamento della normativa di riferimento, storicamente ancorata all’ormai anacronistica distinzione tra insolvenza civile e insolvenza concorsuale[4], ai sistemi informativi non è pertanto devoluta la funzione insita nella traduzione “scritturale“dei paradigmi processuali in architetture formali, quanto una loro interpretazione inventiva, capace di assicurare coerenza e stabilità alle aspettative cognitive proprie del nuovo mercato dei diritti e delle previsioni economiche: al pari dell’impresa nella knowledge-based economy, le istituzioni giudiziarie devono porsi come moderni luoghi di produzione di “aspettative cognitive[5]” capaci di rigenerare costantemente le proprie premesse normative assecondando le spinte evolutive della società civile e degli operatori economici verso modelli di relazioni votati alla consapevole gestione dei rischi, dei costi, delle attese.
2. Sistemi informativi e processo da insolvenza
Il compito assegnato al sistema informativo per l’insolvenza civile e concorsuale non è pertanto immediatamente riconducibile alla riproduzione acritica delle dinamiche processuali, quanto alla definizione di un “contesto d’azione cognitiva” in cui norma processuale, soggetti interessati dall’azione esecutiva e/o concorsuale, saperi impegnati dai professionals si pongono come interlocutori necessari per il suo dimensionamento architetturale: in altri termini, la funzione ultima dei sistemi informativi realizzati è nella produzione di visioni cognitive specifiche per ognuna delle insolvenze considerate, evidenziandone i nessi normativi comuni, le dinamiche interpretative sottese, nel tentativo di superare la path dipendency che spesso condanna gli Uffici e i suoi attori sociali ad itinerari interpretativi acritici nella ripetitività delle prassi e del significato alle stesse ascritto[6].
Il sistema informativo realizzato per il processo telematico delle esecuzioni e delle procedure concorsuali (Sistema Informativo Esecuzioni Civili Individuali e Concorsuali – SIECIC) mira pertanto a realizzare:
a) la misurazione delle prestazioni dei vari attori sociali del processo, per fasi e per azioni realizzate, superando la nozione meramente numerica e sequenziale ne contraddistingue ad oggi la visione statistica;
b) la gestione dei processi per costrutti decisionali e per flusso di informazioni integrate, privilegiando ed innescando logiche e metodiche d’azione volte alla evidenziazione dei risultati conseguiti, delle prestazioni fornite dai vari attori sociali del processo, delle aree di intervento sia interpretativo che organizzativo interessate da una rivisitazione dei modelli concreti d’azione;
c) la classificazione dei processi per risoluzioni diverse, consentendo una visione “multipla” e multidimensionale dello stesso dato: l’analisi delle procedure pertanto potrà avvenire per qualità del diritto oggetto di aggressione esecutiva, per qualità del concorso interessato dagli atti di intervento e dalle domande di ammissione al passivo, per dimensione dell’impresa fallita e per cause e circostanze del fallimento.
Il tentativo di orientare verso logiche di risultato la giurisdizione dell’insolvenza civile e concorsuale risulta pertanto realizzato:
a) nel dimensionamento delle fasi processuali mediante logiche architetturali stato/evento specifiche per ognuno dei riti del diritto concorsuale, assecondando processi di rappresentazione delle fasi processuali coerenti con il valore ad esse assegnato dagli attori sociali del processo.
La difficoltà dell’opera di traduzione complessiva delle dinamiche processuali in architetture logiche basate su automi a stati fini è reso evidente dall’immagine che segue :
Figura 1 – Logica stato/eventi delle procedure esecutive e concorsuali
b) nella contestualizzazione delle attività realizzate per fenomeno normato, ausiliando la produzione “modelli cognitivi” coerenti con il valore dell’insolvenza governata, con particolare riguardo alla classificazione dell’impresa fallita e delle cause e circostanze del dissesto;
c) nell’introduzione di metriche di affermazione dei crediti capaci di assecondare processi di uniformizzazione e stabilizzazione delle pretese creditorie per sistemi matematici di computo, per valore assegnato ai privilegi e per costante supporto all’azione decisionale realizzata dagli attori del processo.
Il sistema informativo realizzato si propone come “sistema d’integrazione cognitiva dell’azione realizzata dai vari attori del processo” in quanto per sua natura votato alla recezione della dimensione informativa degli atti trasmessi in via telematica e alla gestione selettiva delle informazioni per “costrutti decisionali” e “dimensioni monetarie” in essi veicolati.
Nella sintesi propria di questo studio, si proporrà una visione, sia pur sintetica:
i) delle informazioni veicolate dagli atti a maggior rilevanza cognitiva per le esecuzioni e per le procedure concorsuali con l’utilizzo di linguaggi di marcatura XML (eXtensible Markup Language);
ii) delle logiche stato/evento realizzate al fine di consentire la corretta articolazione dell’azione realizzata nelle fasi del processo.
A tal punto si propone lo schema delle informazioni veicolate dalla domanda di intervento ed insinuazione al passivo nella loro immagine grafica.
Figura 2 – Schema concettuale dell’insinuazione al passivo
Figura 3 – Schema logico dell’atto di intervento
In particolare, all’atto di intervento e, in misura maggiore alla domanda di ammissione al passivo, è demandata:
a) la qualificazione del soggetto partecipe dell’insolvenza, con distinzione secondo “anagrafiche di appartenenza” che consentano la ricostruzione e valutazione del valore sociale dell’insolvenza;
b) la quantificazione della pretesa creditoria secondo metriche di manifestazione del credito che permettano l’attivazione di funzioni di calcolo condivise e stabili: la criticità da calcolo dei crediti affermati nelle esecuzioni individuali e nelle procedure concorsuali costituisce solo in parte l’evidenza empirica di un tecnica normativa estranea a logiche metriche di misurazione monetaria dei crediti, dovendo per sua gran parte ricondursi al deperimento della nozione classica di adempimento pecuniario come adempimento di una obbligazione di dare cose generiche e all’implosione del sistema nominalistico ad opera di clausole e tecniche di computo di derivazione valoristica[7].
Diagramma 1 – Diagramma circolare dei creditori nelle procedure concorsuali
Alla relazione ex art 33 l. fall. viene per intero demandata l’analisi delle cause e circostanze del dissesto.
La definizione di una struttura informativa XML – Schema capace di restituire “rappresentazioni cognitive” dell’impresa insolvente costituisce pertanto il presupposto per la costruzione di una banca dati delle insolvenze, che consenta la crescita e la contestualizzazione delle attività interessate dal governo delle crisi per dinamiche economiche, per valore degli interessi coinvolti e per assetti normativi interessati
Lo schema delle informazioni veicolate dalla relazione ex art. 33 l.f. nella loro immagine grafica è il seguente :
Figura 4 – Schema delle informazioni veicolate dalla relazione ex art. 33 l.f.
Alla relazione ex art. 33 l.f. è demandata la funzione di consentire la classificazione dell’imprenditore fallito:
i) per settore di appartenenza, profilo produttivo e cause e circostanze del dissesto;
ii) per tipologia societaria, modelli di governance e sistemi di controllo interno, per elementi di bilancio;
iii) per composizione degli addetti;
iv) per ammontare complessivo del passivo;
v) per ammontare complessivo dell’attivo con evidenziazione degli indici programmati di soddisfazione del ceto creditorio.
Al sistema informativo articolato per stato/evento, è invece demandata la misurazione dell’azione realizzata nella gestione della insolvenza dal curatore e/o commissario per indicatori di qualità dell’azione concorsuale realizzata dal curatore:
i) per gestione diretta per esercizio provvisorio dell’ azienda o gestione indiretta dell’azienda in quanto gravata da contratto di affitto;
ii) per liquidazione di azienda in esercizio o liquidazione singolare dei beni;
iii) per coerenza tra indici di soddisfazione del ceto creditorio preventivamente indicati dal curatore ed indici di soddisfazione concretamente realizzati;
iv) per tempestività e coerenza nell’azione della curatela quanto a stato passivo, a relazioni periodiche, a programma di liquidazione;
v) per costi della procedura.
Diagramma 2 – Diagramma circolare del bilancio dei costi delle procedure concorsuali
3. Conclusioni
La dimensione informativa attesa, le rappresentazioni cognitive dalla stessa veicolate mirano a censire modelli di intervento concorsuale specifici per soggetti interessati dal concorso, restituendo soggettività conoscitiva alle anagrafiche, alle dimensioni dell’inadempienza civile come dell’insolvenza concorsuale, alle fasi processuali interessate dal loro governo, al valore delle azioni realizzate dai diversi attori sociali del concorso.
L’apertura verso sistemi complessivi di monitoraggio delle procedure esecutive e concorsuali mira a porsi come argine ad una visione semplicistica delle procedure, in cui l’inefficienza viene episodicamente e genericamente ricondotta a singoli istituti e/o soggetti, e nei suoi esiti estremi, alla stessa mediazione processuale, senza che si sia mai operata una riflessione capace di evidenziare le criticità realmente incontrate nella loro azione dagli attori del processo e la correlazione esistente tra qualità dell’insolvenza e qualità dell’intervento concorsuale.
Nel 1930 John Maynard Keynes scrisse che «ci siamo ficcati in un bel pasticcio, abbiamo dovuto cominciare a guidare una macchina estremamente sensibile di cui non conosciamo il funzionamento»: lamentava che non era la scarsità di risorse o di virtù la causa di un pensiero economico incapace di fronteggiare la crisi allora in corso, quanto l’assenza di comprensione, la mancanza di un’analisi empirica rigorosa, l’incedere per sentieri noti senza capire che il mondo era cambiato.
Anche il diritto fallimentare rischia di ficcarsi in un “bel pasticcio”, laddove non proceda ad un’analisi empirica del funzionamento delle istituzioni dell’insolvenza, distogliendo lo sguardo dai modelli teorici per abbassarlo alle vicende umane e all’azione concretamente realizzata dagli uffici giudiziari, rendendo finalmente visibile il mondo in cui i diritti diventano numeri.
Note
1. L’opportunismo concorsuale non deve essere considerato soltanto una dimensione del dissesto, rivolta ad occultare beni all’azione concorsuale quanto anche spinta motivazionale estremamente forte laddove si abbia riguardo al solo risanamento finanziario: si veda sul punto, Dezalay Y., I mercanti del diritto, Milano, 1997, 75 con riferimento specifico al Chapter eleven della Continentale Airlines.↑
2. North D., Istituzioni, cambiamento istituzionale, evoluzione dell’economia, Bologna, 1997; per le analisi relative alla relazione tra finance and law, si veda Bianco M., Courts and banks: effects of judicial enforcement on credit markets, Magda Bianco*, Tullio Jappelli** and Marco Pagano**, CSEF working papers, 58; La Porta et al, Law and finance, in Journal of political economy, 106, 6, 1113-1155; Fabbri D., Legal institutions, corporate governance and aggregate activity: theory and evidence, CSEF working paper, n. 72 , 2002; Guiso L., Sapienza P., Zingales L., Does local financial development matter?, CEPR discussion papers, 3307; Zingales L., L’evoluzione del settore finanziario in Europa e le sfide per il sistema italiano, in Finanza, legge e crescita delle imprese, a cura di G. De Caprariis e Luigi Guiso, 2004, con particolare riferimento all’analisi condotta sui sistemi finanziari relationship-based rispetto ai sistemi di mercato.↑
3. Si vedano sul punto, le pagine di Andreoli, Commento al codice di procedura civile, III, Napoli; Bonsignori A., L’esecuzione forzata, Torino, 1996; Vaccarella, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, in Giurisprudenza sistematica di diritto processuale civile, diretta da A. Proto Pisani, Torino, 1993.↑
4. Così PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, I, 15, che ricollega al Code Napoleon del 1807 l’origine binaria del nostro sistema processuale per l’insolvenza; BONSIGNORI A., Il fallimento, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 1986, IX.↑
5. Così Luhmann N., Sociologia del diritto, Roma-Bari, Laterza, 1977.↑
6. «L’ammodernamento degli enunciati giuridici non è soltanto la risultante del gioco di forze sociali; è anche il prodotto di un sistema di relazioni e di competenze che permette agli specialisti di salvaguardare il diritto controllando l’evoluzione di istituzioni e di regole che rappresentano il loro patrimonio simbolico» così Dezalay Y., op. cit., 6.↑
7. Si veda per i profili generali, Inzitari B., La moneta, in Moneta e valuta, in Trattato di dir. comm. e di dir. pubbl. dell’economia, diretto da F.Galgano, VI, Padova, 1983, 104 ss.↑