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Appalti pubblici ed intuitus personae

di - 5 Dicembre 2008
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Infine, nel nostro ordinamento è stato introdotto l’avvalimento, che rappresenta una delle principali novità del Codice. In estrema sintesi, si può dire che la disciplina contenuta negli artt. 49 e 50 del Codice riprende quella delle direttive, estendendone l’applicazione ai contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria. Presenta tuttavia una differenza di non poco rilievo: rispetto alla normativa comunitaria, infatti, quella nazionale appare molto più analitica e restrittiva, rivelando una chiara diffidenza del legislatore nazionale nei confronti di questo istituto, alimentata con ogni probabilità dalla preoccupazione che esso possa diminuire le garanzie delle stazioni appaltanti relativamente ad una corretta e trasparente esecuzione del contratto.

5. Le conseguenze sul principio dell’intuitus personae. – In conclusione, la legislazione nel corso degli anni si è andata adeguando alla naturale evoluzione degli assetti organizzativi e giuridici imposta dalle esigenze produttive e di competizione sui mercati.
Sotto questo profilo, l’ordinamento ha senza dubbio supportato le esigenze delle imprese anche nei loro rapporti con l’amministrazione, introducendo una flessibilità sconosciuta sino a trenta anni or sono.
Fra le conseguenze di tale flessibilità, vi è certamente una diversa percezione dell’intuitus personae nell’esecuzione del contratto. Questo principio, come si è visto interpretato per decenni in maniera estremamente rigida, si è in qualche modo attenuato in favore di forme complesse come quella del contraente generale o dell’appaltatore che si avvale delle capacità di soggetti terzi, alla sola condizione che lo dichiari durante la gara e che l’impresa ausiliaria possieda i necessari requisiti; ovvero, nel riconoscimento della rilevanza degli accadimenti che interessano l’appaltatore e la sua organizzazione aziendale.
Il principio non è stato però abbandonato e riemerge chiaramente in alcuni istituti, cui si è in parte accennato all’inizio di questo articolo: nell’obbligo per l’appaltatore di eseguire in proprio il contratto, nel divieto di cederlo al di fuori dei casi previsti dalla legge, nei limiti imposti ad istituti che possono prestarsi ad abusi e favorire intenti collusivi – quali avvalimento, subappalto e, in qualche misura, raggruppamenti temporanei di imprese (per quanto riguarda i requisiti minimi che debbono essere posseduti dai singoli partecipanti e la ripartizione percentuale delle prestazioni fra di essi; i possibili abusi cui si presta questo istituto che, specie in mercati caratterizzati dalla presenza di pochi operatori, può favorire accordi collusivi fra di essi, sono stati più volte segnalati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a partire dalla segnalazione AS 187 del 28 09 1999).

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