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Appalti pubblici ed intuitus personae

di - 5 Dicembre 2008
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3. L’avvalimento. – In questo contesto è nato altresì l’avvalimento, istituto che ha rappresentato una importante novità nel diritto degli appalti di questi ultimi anni e che appare particolarmente significativo per i fini che ci occupano. Creato nel 1994 dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea per consentire ad una holding di partecipare ad una gara spendendo i requisiti di capacità economica e tecnica appartenenti ad una società controllata non partecipante alla gara stessa, l’avvalimento è stato poi utilizzato dalla giurisprudenza anche al di là di tale ipotesi al fine di indurre la massima apertura nel mercato delle commesse pubbliche. La sua applicazione, infatti, è stata progressivamente estesa alle ipotesi in cui tra l’aspirante appaltatore e l’impresa ausiliaria non sussistano legami strutturali, all’unica condizione che l’appaltatore sia in grado di dimostrare l’effettiva disponibilità delle risorse per tutto il periodo necessario.
Non è questa la sede per analizzare nel dettaglio questo istituto. E’ però opportuno ricordare che esso consente di affidare appalti, di importo anche rilevante, ad operatori che non possiedano in proprio i requisiti minimi di partecipazione richiesti dal bando o dalla lettera di invito, purchè siano in grado di procurarsi le risorse corrispondenti da soggetti terzi, non importa se appartenenti o meno al medesimo gruppo imprenditoriale.
In questi termini, l’avvalimento è stato poi codificato nel diritto comunitario ad opera delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, che hanno introdotto una disciplina unitaria per appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, rispettivamente nei settori ‘speciali’ e in quelli ‘ordinari’.
Le direttive prevedono l’avvalimento in due ipotesi.
Innanzitutto, in relazione ad una singola gara d’appalto (avvalimento c.d. ordinario). In questo caso, l’avvalimento  rappresenta una facoltà, di cui il concorrente dispone a prescindere dalla natura dei legami esistenti con l’impresa che presta i propri requisiti – quindi, anche in assenza di un collegamento strutturale fra avvalente e impresa ausiliaria: è infatti ammesso nell’ambito dei raggruppamenti di operatori economici, fra i partecipanti al gruppo ovvero utilizzando le capacità di soggetti a questo estranei.
La seconda forma di avvalimento si realizza nell’ambito dei sistemi di qualificazione ed è stata definita permanente perché deve avere una durata pari almeno al periodo di validità del sistema di qualificazione e presuppone, dunque, una integrazione in qualche modo stabile fra avvalente e ausiliaria.
Nell’un caso e nell’altro, l’avvalimento appare incentrato su una integrazione aziendale fra diversi operatori – nulla vieta, infatti, che le imprese ausiliarie siano più di una –, che può assumere le forme più disparate. Caratteristica essenziale dell’istituto è la sua estrema flessibilità che, nell’ottica del legislatore comunitario non può essere compressa né dalle legislazioni nazionali, né dalle stazioni appaltanti, per consentirne l’adattamento alle più diverse esigenze imprenditoriali.

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