Accesso e trasparenza: due linee destinate ad incontrarsi?
Quanto all’accesso civico proprio, si osserva che, nonostante l’evidenziato rapporto di continenza tra istituti, le due forme di accesso civico convivono e, sulla carta, sono in rapporto di complementarietà, il secondo ponendosi come “ulteriore” rispetto a ciò che è “citeriore”, vale a dire, ricompreso nel perimetro della pubblicità obbligatoria per legge, di cui è schiettamente ricognitivo e dai cui limiti e criticità non è, in definitiva, indenne.
Quali criticità? Senz’altro, la gravosità degli obblighi di pubblicità imposti alle singole pubbliche amministrazioni (quasi una “burocrazia della trasparenza”) cui, nei fatti, nonostante il sensibile aggravio quantitativo di lavoro, non ha corrisposto per i soggetti privati un innalzamento significativo, decisivo, del livello qualitativo di conoscenza della cosa pubblica e, ciò che non è meno rilevante, dei documenti, delle informazioni che essi volevano conoscere anche solo per interesse privato, magari a rinforzo dello strumento offerto dalla legge n. 241 ([44]) .
Venendo poi ai rapporti con l’accesso documentale, l’accesso libero vi si affianca, ma si svincola – com’è evidente – dal solo procedimento amministrativo, e, inoltre, diviene “leva” del “quisque de populo” e non più dell’“interessato qualificato” di cui alla legge sul procedimento.
Peraltro, ben può accadere che il soggetto titolare di una posizione giuridicamente rilevante ottenga adeguata soddisfazione dei suoi interessi proprio con l’esercizio del diritto di accesso generalizzato, sicuramente più “fruibile” dell’accesso tradizionale, dato che non necessita di motivazione rispetto alla richiesta di ostensione ([45]).
In ogni caso, come già il citato parere del Consiglio di Stato e la stessa Anac hanno avuto modo di constatare, va rilevato che i limiti posti all’accesso generalizzato risultano assai più ampi e incisivi di quelli previsti dall’art. 24 della legge 241. L’art. 5 bis del nuovo decreto trasparenza usa espressioni ampie e generiche ([46]), prevedendo che l’accesso civico improprio deve essere rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di una serie di interessi pubblici e privati indicati dalla norma. Alcuni di tali interessi sono talmente generici (i.e., gli interessi economici di una persona fisica o giuridica o il riferimento alla politica dello stato) che assai ampia si configura l’opera di valutazione, se non di bilanciamento, rimessa all’amministrazione. Se così fosse, si è osservato, rispetto alla disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi, potrebbero qui configurarsi, rispettivamente, in capo all’amministrazione, un potere discrezionale in senso più stretto e pregnante, in capo ai privati richiedenti, una situazione soggettiva più labile e deteriore e, comunque, non omogenea.
In una siffatta prospettiva, lo stesso ampliamento della legittimazione soggettiva del richiedente rischierebbe, per certi versi, di andare a detrimento del medesimo soggetto: nella misura in cui non è richiesta la dimostrazione di un interesse a sostegno della istanza di accesso, non sarà enucleabile alcun argomento che possa risultare prevalente in un ipotetico giudizio di bilanciamento con eventuali interessi di segno contrario all’ostensione; l’amministrazione dovrà, allora, limitarsi a verificare o a valutare l’esistenza di un interesse che possa essere pregiudicato dalla diffusione del dato richiesto ([47]).
Per l’effetto, residueranno ipotesi in cui il soggetto potrà far ricorso all’accesso tradizionale, sussistendone i requisiti prescritti, per atti e documenti per i quali l’accesso generalizzato risulti inibito proprio dalla sussistenza di una delle fattispecie preclusive di cui all’art. 5 bis. Va da sé che, in un siffatto contesto, la richiesta di accesso documentale necessiterà di un supporto motivazionale particolarmente esaustivo ([48]).
Il tema dei rapporti tra accesso documentale e accesso generalizzato è, tuttavia, ulteriormente articolato.
Non può infatti tralasciarsi di considerare che la prima giurisprudenza che in merito si è pronunciata è andata ben oltre il dato letterale delle disposizioni del nuovo decreto trasparenza, in un certo qual modo riportando l’accesso “improprio” ai meccanismi della legge 241; e, così, ha precisato che la p.a. deve valutare in concreto se i limiti siano da ritenere sussistenti…e non potrà non tener conto, in tale valutazione, delle “peculiarità della posizione legittimante del richiedente” ([49]).
Inoltre, e per converso, nelle richiamate linee guida Anac si legge che, ove l’amministrazione con riferimento agli stessi documenti abbia già negato il diritto di accesso ai sensi della legge 241, per la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante, “per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti”.
4. Accesso e trasparenza: osservazioni conclusive
In definitiva, come posto efficacemente in luce da autorevole dottrina ([50]), nel percorso normativo della trasparenza possono essere identificate diverse tappe evolutive cui ha corrisposto un mutamento della nozione di trasparenza.
Posto che probabilmente appare illusorio pensare che tutto il patrimonio informativo pubblico diventi effettivamente conoscibile, si può tentare di dare una risposta all’interrogativo di fondo, nei termini che seguono.
L’accesso documentale è la strada che il legislatore del procedimento amministrativo aveva scelto per rendere l’Amministrazione una “casa di vetro”; pur tuttavia tale strumento, il quale più che uno strumento di trasparenza ha rappresentato un rimedio all’assenza di pubblicità ([51]), per ragioni strutturali, e malgrado le significative aperture segnate dalla giurisprudenza, ha descritto una linea che – per seguire la suggestiva immagine evocata dal titolo del presente intervento – finisce per essere asintotica rispetto alla trasparenza, in quanto tende ad essa all’infinito, senza tuttavia raggiungerla, forse, mai del tutto.
L’accesso civico “proprio” ha, poi, avuto il grande pregio di esprimere, con un sensibile mutamento di prospettiva, l’idea della trasparenza come valore immanente all’ordinamento, “modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri”; e quindi, nella misura in cui la pubblicità dei dati dell’amministrazione viene realizzata tramite l’accesso, l’accesso diviene trasparenza, è esso stesso trasparenza, e le due linee – dell’accesso e della trasparenza – vengono per un tratto a sovrapporsi, fin dove l’oggetto stesso dell’accesso, pur nella sua limitatezza, si estende.
L’accesso civico generalizzato, infine, rappresenta l’architrave della rinnovata trasparenza amministrativa, aggiunge un fondamentale tassello giuridico per una più completa conoscibilità dell’azione e della organizzazione amministrativa.
Se ne ricava un “diritto a conoscere”, estesissimo, ma certamente non illimitato.
Sul piano teorico permangono, infatti, ambiti significativi di “chiusura” alla penetrazione di tale diritto, che impediscono l’esercizio dell’autentica democrazia, segnati, da un lato, dal mancato accesso libero alle mere informazioni detenute dalla Pubblica Amministrazione – ma su questo già si può prefigurare l’impatto prospettico dell’evoluzione tecnologica -; dall’altro, dai nuovi nodi interpretativi da sciogliere, in particolare, la difficoltà di trovare un adeguato punto di equilibrio tra l’accesso civico generalizzato del quisque de populo e la privacy del soggetto controinteressato.
Su questo secondo, rilevante profilo, la prassi applicativa potrà e dovrà trovare i necessari assestamenti, cercando un sicuro ancoraggio in norme, atti di indirizzo, soluzioni giurisprudenziali inedite.
Alle nostre spalle, dunque, c’è il lungo percorso, anche normativo, di gestazione della trasparenza amministrativa; di fronte a noi – non del tutto nitida ma neanche troppo lontana – si dispiega la linea dell’orizzonte.
E’ lungo di essa che libero accesso civico e trasparenza, ne siamo certi, s’incontreranno.
Note
44. A. Monea, La nuova trasparenza amministrativa alla luce del d.lgs n. 97/2016, cit. ↑
45. P. Algieri, Il diritto di accesso civico alla luce del nuovo “Decreto Trasparenza”, cit. ↑
46. A. Corrado, Il silenzio dell’amministrazione sull’istanza di accesso civico generalizzato: quale possibile tutela procesusale, in Federalismi.it, 1 marzo 2017. ↑
47. Sul punto, diffusamente, C. Cudia, Appunti sulla trasparenza amministrativa e diritto alla conoscibilità, cit. ↑
48. P. Algieri, Il diritto di accesso civico alla luce del nuovo “Decreto Trasparenza”, 2016, www.ildirittoamministrativo.it ↑
49. Cons. Stato, Sez. IV, 12 agosto 2016, n. 3631. ↑
50. A. Pajno A., Il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, cit. ↑
51. C. Cudia, Appunti sulla trasparenza amministrativa e diritto alla conoscibilità, cit. ↑
