Accesso e trasparenza: due linee destinate ad incontrarsi?
Ebbene, la disciplina sul riutilizzo di documenti nel settore pubblico riconosce l’“uso del dato pubblico a chiunque conoscibile” e, all’attualità, prevede un regime di generale riutilizzabilità dei dati, sia a fini conoscitivi che per finalità di sfruttamento del potenziale economico degli stessi.
Il rapporto tra le due discipline, del riutilizzo e dell’accesso, rimane però questione aperta.
La normativa sul riutilizzo contiene una clausola di riserva della normativa sull’accesso ma non è a sua volta oggetto di disposizioni di raccordo con essa; la contemporanea applicazione di entrambe le discipline incontrerebbe, tuttavia, un serio limite nell’opposto regime della legittimazione attiva, che rimane circoscritta nel caso dell’accesso, libera nell’altro.
Probabilmente, tenuto conto anche dell’aspetto da ultimo evidenziato, il diritto di accesso della legge 241 verrà a occupare un ambito via via residuale, fornendo una tutela rafforzata della posizione giuridica soggettiva che esso incarna, ma “di ordine supplementare” rispetto alle utilità rivenienti dalla disciplina, più facilmente fruibile dal lato dell’utente, sul riutilizzo dell’informazione nel settore pubblico, la quale si è sviluppata e si va muovendo nel segno della generalizzata pubblicità di dati e informazioni.
3. L’accesso civico
3.1 L’accesso civico “proprio” e il diritto alla conoscibilità
Veniamo ora a trattare dell’acceso civico, che in entrambe le declinazioni guarda a una platea assai ampia di soggetti legittimati a ricorrervi, rivolgendosi, invero, al quisque de populo.
L’accesso civico “proprio” è stato introdotto sulla scorta dei dati attestanti una presenza diffusa del fenomeno della corruzione nel nostro paese, in quanto ritenuto lo strumento più idoneo a realizzare la trasparenza (per come definita all’art. 1 dello stesso d.lgs n. 33/2013)([24]); esso ha, peraltro, un oggetto circoscritto, riguardando i soli dati, documenti e informazioni soggetti a pubblicazione obbligatoria, e soccorre solo nel caso della omessa pubblicazione on-line di essi.
Per meglio contestualizzare l’operatività della nuova figura dell’accesso civico, e i suoi effetti in termini di trasparenza, vale la pena brevemente richiamare, ai fini che ne occupano, i tratti salienti del decreto trasparenza. L’art. 1 introduce una definizione del principio di trasparenza, intesa “come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.
A seguire, l’art. 3 (pubblicità e diritto alla conoscibilità) introduce per le pp.aa. pregnanti obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di documenti, dati e informazioni – che siano oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente – e riguardanti il settore dell’organizzazione e dell’attività amministrativa, obblighi che si estrinsecano attraverso il dovere di pubblicare sui siti istituzionali numerosi dati rilevanti, cui corrisponde il diritto di chiunque di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli (ai sensi del d.lgs n. 36/2006, cit.).
Osserviamo, dunque, che la pubblicazione obbligatoria – stabilita dalla normativa vigente – per come richiamata e rafforzata dalla previsione di cui all’art. 3 del decreto trasparenza, garantisce, di per sé, il carattere pubblico dei documenti che ne sono oggetto.
Ciò comporta, come conseguenza immediata, che la possibilità di attingere direttamente, senza necessità di istanze o di registrazioni, all’attività dell’amministrazione, evidentemente sottrae spazio all’applicazione del diritto di accesso di cui alla legge n. 241([25]).
Quanto, poi, ai rapporti tra accesso civico e trasparenza, notiamo che dal combinato disposto degli artt. 1 e 3 citati, si ricava che la trasparenza si identifica con l’accessibilità, l’accessibilità, a sua volta, è fatta corrispondere con la pubblicità; quindi, la trasparenza viene a coincidere con la pubblicità, nel senso che è questa la forma attraverso la quale nel sistema del d.lgs n. 33 del 2013 la trasparenza si realizza ([26]).
Ciò è tanto più vero in quanto l’art. 5 introduce, appunto, l’accesso civico in senso proprio, cioè il diritto di richiedere documenti pubblici laddove l’amministrazione abbia omesso di pubblicarli (art. 5, comma 1), quale ulteriore strumento volto ad assicurare il carattere pubblico dei documenti medesimi; e l’esercizio di tale diritto, che spetta a chiunque, non è soggetto a limitazioni in ordine alla legittimazione soggettiva né a oneri di motivazione, oltre a risultare gratuito.
Ma focalizziamo ulteriormente l’attenzione sulle caratteristiche dell’accesso civico proprio ([27]): esso non richiede un necessario collegamento tra la conoscenza dell’atto e una diversa situazione giuridica sostanziale; non richiede bilanciamento di interessi contrapposti perché il legislatore ha già risolto in via preliminare il problema dell’eventuale emersione di interessi confliggenti, elencando gli atti soggetti a pubblicazione obbligatoria; è fine a se stesso, non risultando assoggettato a vincoli di scopo; è un vero e proprio diritto soggettivo alla conoscibilità – un right to know reso possibile da, e al tempo stesso funzionale a, l’openness della funzione amministrativa ([28]); esso non è, dunque, soggetto a limiti se non nel caso, eccezionale ed espressamente previsto, del segreto.
E, dunque, l’accesso civico in senso proprio ha una portata più ampia dell’accesso documentale, una maggiore fruibilità da parte di chiunque, l’unica condizione essendo che si tratti di un dato, documento o informazione per i quali è previsto l’obbligo di pubblicazione, rimasto inottemperato dalla p.a..
Specularmente, l’accesso ai documenti amministrativi, pur dopo l’avvento dell’accesso civico, conserva il proprio ruolo sistematico per tutti quegli atti che, essendo esclusi dall’obbligo di pubblicazione, non possono essere fatti oggetto dello speciale strumento dell’accesso civico ([29]).
Come ha osservato la giurisprudenza, i due istituti presentano “diversificazione di finalità e di disciplina … pur nella comune ispirazione al principio di trasparenza”; “le nuove disposizioni, dettate con d.lgs. 14.3.2013, n. 33 in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni disciplinano situazioni non ampliative né sovrapponibili a quelle che consentono l’accesso ai documenti amministrativi, ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 7.8.1990, n. 241, come successivamente modificata ed integrata” ([30]).
Spesso accade che, nel dubbio, il cittadino avanzi sia istanza di accesso documentale che istanza di accesso civico (in senso proprio).
La giurisprudenza, ribadita l’alternatività dei due istituti in ragione del diverso contenuto dell’atto a cui si vuole accedere – nell’un caso, un atto soggetto a pubblicazione obbligatoria, fra quelli espressamente previsti dalla legge; nell’altro, atti o documenti amministrativi, ma non anche informazioni o dati, che abbiano una caratterizzazione tale da incidere immediatamente e direttamente sulla situazione giuridica individuale del richiedente, portatore di un interesse concreto ed attuale – si è espressa nel senso che, una volta azionato il diritto di accesso documentale, non possano essere invocate, in giudizio, le diverse disposizioni in materia di accesso civico ([31]); mentre, laddove nel ricorso le due pretese all’accesso vengano azionate in modo indistinto, il ricorso sarà inammissibile per confusione di causa petendi e di petitum ([32]). Si ammette, tuttavia, che i due istituti possano operare anche cumulativamente, purché si tratti di cumulo espresso, senza alcuna pretesa che esso operi automaticamente ([33]).
Tuttavia, anche l’accesso civico in senso proprio conosce dei limiti.
Note
24. Sulla stretta connessione tra l’evoluzione del concetto di trasparenza e della sua disciplina positiva con le varie forme di corruzione che il Legislatore ha inteso contrastare, si rimanda all’approfondito scritto di A. Pajno, Il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, in Riv. giust. civ., n. 2/2015, pp. 213-246. ↑
25. A. Romano, Accesso ai documenti amministrativi, cit. ↑
26. A. Pajno, Il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, cit.; C. Cudia, Appunti sulla trasparenza amministrativa e diritto alla conoscibilità, www.giustamm.it, n. 12/2016. ↑
27. Ancora, C. Cudia, Appunti sulla trasparenza amministrativa e diritto alla conoscibilità, cit.. ↑
28. A. Pajno, Il principio di trasparenza alla luce delle norme anticorruzione, cit., individua il right to know quale caratteristica tipica degli ordinamenti ispirati al Freedom of Information Act, strettamente correlata alla realizzazione dell’open government. Con approccio critico, ne traccia le differenze rispetto alla disciplina dell’accesso civico introdotta nell’ordinamento nazionale. ↑
29. A. Romano, Accesso ai documenti amministrativi, cit. ↑
30. Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515; Tar Campania, Sez. VI, n. 188/2016; Tar Lombardia, Sez. IV, 30 ottobre 2014, n. 2587. ↑
31. Tar Campania, Sez. VI, 30 settembre 2016, n. 4508. ↑
32. Tar Lazio, Sez. III quater, 8 marzo 2016, n. 3017. ↑
