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Accesso e trasparenza: due linee destinate ad incontrarsi?

di - 18 maggio 2017
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Sommario: 1. Accesso e trasparenza: cenni introduttivi. 2. L’accesso documentale e l’accessibilità agli atti amministrativi. 3. L’accesso civico. 3.1 L’accesso civico “proprio” e il diritto alla conoscibilità.  3.2. L’accesso civico “generalizzato”: dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere. 4. Accesso e trasparenza: osservazioni conclusive.

Cenni introduttivi
Il presente intervento si inserisce nella odierna sessione di lavori sul tema – sempre vivo e attuale – del procedimento amministrativo, con enfasi sul rapporto tra il cittadino e la pubblica amministrazione, per trattare l’argomento “accesso e trasparenza”, elementi che vengono, qui, in evidenza come termini di un rapporto duale, dialettico, auspicabilmente destinato a comporsi ad unità, e che invita a interrogarci sulla efficacia, l’effettività del primo rispetto al raggiungimento della seconda, sulla idoneità del mezzo ad attingere il risultato[1].
Ma alcune preliminari precisazioni s’impongono quanto all’oggetto e allo sviluppo del presente contributo.
L’argomento all’esame, che in un approccio di tipo tassonomico appare piuttosto definito e circoscritto, in un’ampia visione di sistema risulta, di contro, articolato e composito e, soprattutto, ricco di plurimi collegamenti con la funzione amministrativa. E, invero, già nell’economia della legge 241 del 1990, l’accesso si pone come strumento trasversale rispetto alle fasi e alle materie oggetto del procedimento amministrativo; nelle ulteriori declinazioni legislative in seguito conosciute, l’istituto si è venuto, quindi, articolando – sia pure non sempre organicamente – in modelli differenti, ed è arrivato, nelle sue manifestazioni, a prescindere dal contesto procedimentale dell’azione dei pubblici poteri e, financo, dallo stesso esercizio del potere.
Dal canto suo, la trasparenza non è solo disclosure, antinomia e superamento del generale dovere di riservatezza dei pubblici dipendenti, come viene presentata nella legge sul procedimento amministrativo, non è solo accessibilità ab externo all’azione della pubblica amministrazione; la trasparenza ha anche una valenza autonoma, perché essa è – o dovrebbe essere – openness, una qualità intrinseca della funzione amministrativa e, al tempo stesso, uno dei suoi obiettivi.
Specularmente rispetto a questa sua doppia anima, la trasparenza, com’è noto, è stata introdotta nel nostro ordinamento giuridico quale criterio generale dell’attività amministrativa dalla legge sul procedimento amministrativo, a seguito delle modifiche apportatevi con legge n. 15 del 2005; essa è poi venuta a connotare una serie di istituti positivi dell’ordinamento, a partire dagli interventi normativi del 2009 (d.lgs n. 150 del 2009, art. 11), dove ha trovato una prima definizione esplicita (come accessibilità totale delle informazioni), una finalizzazione quanto al suo utilizzo, e la considerazione alla stregua di “livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche”, definizione poi ampliata dal legislatore con i successivi interventi (i.e., legge 190 del 2012, che ha delegato il governo ad adottare il d.lgs. n. 33 del 2013) ([2]).
Dunque, al momento, nell’ordinamento italiano convivono più “diritti di accesso”: l’accesso documentale, di cui alla legge n. 241 del 1990, l’accesso civico c.d. proprio e l’accesso civico c.d. libero o generalizzato, questi ultimi introdotti e disciplinati dal d.lgs. n. 33/2013 (“decreto trasparenza”), come modificato dal d.lgs. n. 97/2016 (“nuovo decreto trasparenza”).
Quali, dunque, i rapporti tra l’accesso procedimentale e l’accesso civico nella sua duplice conformazione? e quale la risultante del loro utilizzo in termini, e ai fini di, trasparenza della funzione amministrativa? Questi gli interrogativi ai quali, sia pur sommariamente, tenterò di dare una risposta con il presente intervento.
Il problema della corretta configurazione dei rapporti tra le tre figure di accesso all’attualità esistenti nel nostro ordinamento, è conseguenza del modus operandi del legislatore italiano che, pur affermando l’intenzione di realizzare, ancorché per tappe, un vero e proprio open government, non ha riscritto in maniera organica la disciplina della “trasparenza” ma ha lasciato stratificare le distinte normative, senza neppure delineare con precisione i confini di ciascuna e i reciproci rapporti.

2. L’accesso documentale e l’accessibilità agli atti amministrativi
La disciplina dell’accesso documentale– che in un’analisi sincronica degli istituti da trattare assumerò quale punto di partenza per un approccio “ortodosso” rispetto al tema del presente convegno – contempla, per vero, un oggetto assai ampio, vale a dire, qualsiasi “atto e documento amministrativo”: e tanto risponde alla ratio legis di introdurre nel nostro ordinamento il diritto di accesso come istituto a carattere generale e con la finalità “di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale” (art. 22, comma 1, testo storico).  L’accesso documentale è espressivo di un rinnovato modo di intendere il rapporto amministrazione-amministrato: l’accessibilità ai documenti amministrativi diviene la regola; la trasparenza è prodromica alla partecipazione del destinatario all’attività amministrativa; è condizione dell’imparzialità; è oggettiva garanzia di regolarità dell’attività stessa ([3]).
Tutte queste finalità ben sono condensate nelle consolidate massime del giudice amministrativo, che nel diritto di accesso agli atti della P.A. vedono uno strumento di attuazione del diritto all’informazione dei cittadini, di matrice comunitaria, rispetto all’organizzazione ed all’attività soggettivamente amministrativa, non solo sotto il profilo della mera trasparenza e correttezza dell’azione dei pubblici poteri, ma anche e soprattutto quale presidio di prevenzione e contrasto sociale agli abusi ed illegalità degli apparati pubblici”([4]).
Tuttavia, già nella conformazione normativa dell’istituto, le potenzialità dell’accesso risultano fortemente circoscritte dalla valutazione dell’interesse del richiedente e dal necessario collegamento diretto con una situazione giuridicamente rilevante; inoltre, nel caso in cui interessi contrapposti vengano in evidenza, la richiesta di accesso rimane pur sempre soggetta alla valutazione discrezionale dell’amministrazione cui la stessa è indirizzata.
L’intervento legislativo del 2005, poi, ha in certa misura segnato un arretramento rispetto alla legge del 1990, poiché ha circoscritto la legittimazione attiva all’accesso “alla sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui è chiesto l’accesso”, laddove nel testo originario l’accesso era consentito “a  chiunque  vi  avesse  interesse  per  la  tutela   di situazioni  giuridicamente rilevanti”, e ha pure ampliato i casi di esclusione ([5]).
Le pronunce del giudice amministrativo hanno quindi avuto il compito di tornire con corposi contenuti le schematiche previsioni della legge 241, ulteriormente irrigidite dall’intervento legislativo del 2005, conferendo così effettività al diritto di accesso degli amministrati.

Note

1.  Testo dell’intervento presentato al Convegno “La legge generale sul procedimento amministrativo: attualità e prospettive nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione”, Palazzo Spada, 20 marzo 2017.

2.  Per il percorso seguito dalla trasparenza nell’ordinamento italiano si rinvia, più ampiamente, ad P. Algieri, Il diritto di accesso civico alla luce del nuovo “Decreto Trasparenza”, www.ildirittoamministrativo.it, 18 maggio 2016.

3.  A. Tesorone, I rapporti tra riservatezza e diritto di accesso, www.giustamm.it, 2005;

4.    Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4452; id., Sez. V, 17 marzo 2015, n. 1370) (Cons. Stato, A.P., 18 aprile 2006, n. 6; Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2015, n. 1370; id., Sez. V, 30 luglio 2014, 4028; id., Sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515).

5.  A. Alù, Diritto di accesso civico: un concetto che cambierà la trasparenza della P.A., www.forumpa.it, 6 gennaio 2016.

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