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Atto amministrativo

di - 10 aprile 2017
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1. L’idea di “atto amministrativo”, quale strumento tipico dell’agire di una pubblica amministrazione, discende dalla concezione dogmatica del diritto che, dopo la codificazione napoleonica e l’irrompere dell’idealismo, caratterizzò gli studi giuridici del XIX secolo ed in particolare della sua seconda metà. Napoleone aveva fortemente voluto sottrarre il diritto dei francesi al monopolio di vere e proprie caste di dotti, che avevano assimilato e trasmesso di padre in figlio l’esperienza del diritto romano, quantitativamente sterminata. Per far questo, contemporaneamente alla parallela iniziativa di Maria Teresa d’Austria, aveva concepito la straordinaria idea di razionalizzare la giurisprudenza formatasi nei secoli sul Digesto, riformulandola in forma di principi e regole generali.
L’impatto della codificazione sul metodo degli studi giuridici fu grandissimo. Per risolvere un caso concreto non si trattava più di cercare nell’esperienza storica i fondamenti per la sua soluzione. Occorreva seguire un percorso completamente diverso, vale a dire interpretare le norme per vedere quale “significato”, quale “voluntas legis”, racchiudessero in relazione alla situazione di fatto intorno alla quale si poneva la quaestio iuris. Lo studio stesso del diritto era trasformato: per un verso si mirava ad esprimere l’esperienza giuridica in formule ancor più generali ed astratte di quanto già non fossero le nuove norme dei codici; per l’altro, si cercava di definire il “contenuto” delle norme nei termini più ampi, quasi per esaurire tale esperienza con l’interpretazione – e quindi nell’interpretazione.
Con il supporto filosofico dell’idealismo [1] prese così avvio la dogmatica giuridica. Il fine era rappresentare l’esperienza giuridica – la realtà – nella forma più astratta ed autosufficiente possibile: in sostanza, separare la teoria dalla realtà, dando alla teoria una sorta di vita autonoma. L’ esempio più vistoso è certamente la creazione del “negozio giuridico”. Di fronte alla sterminata messe di contratti che la vita per sua natura crea, i dogmatici del XIX secolo concepirono una sorta di essenza assoluta ed inalienabile del contratto, capace di assorbire qualunque sua concreta forma, voluta e costruita dalle parti. Questa essenza ex se di ogni contratto era appunto il “negozio giuridico”, incontro di volontà delle parti a prescindere dalla consistenza concreta dei loro interessi e quindi dalla concreta struttura del loro rapporto. Così, anziché essere nato dal gioco di questi interessi, il negozio giuridico aveva – e doveva avere – suapte natura una “causa”, una sua ragion d’essere assoluta, si potrebbe dire. Con la stessa logica vennero studiati gli interessi delle parti. Gli interessi concreti non potevano che essere ignorati. Anch’essi dovevano essere concepiti in termini totalmente astratti. Si parlò così di diritti attribuiti al soggetto dalla legge o dal negozio, e quindi di “diritti soggettivi”; ma l’analisi astratta conduceva a rilevare che tra diritti e diritti vi erano differenze di intensità, o modalità diverse in cui si sarebbero potuti esprimere: diritti potestativi, mere facoltà, aspettative, ad es.. Questo condusse a rappresentare quadri totalmente astratti, in cui i singoli autori descrivevano le possibili configurazioni dei diritti in termini infinitesimalmente diversi l’uno dall’altro, ma comunque diversi. Basti pensare al confronto tra diritti soggettivi, diritti potestativi, facoltà. Crediti, diritti di prelazione, opzioni, vennero spogliati della loro consistenza concreta e ridotti a mere possibili configurazioni del “diritto soggettivo”.
Si deve aggiungere qualche breve osservazione. Il negozio giuridico, atto con il quale le parti definiscono i loro rapporti, attribuendosi reciprocamente diritti, facoltà, obblighi in funzione di una causa giuridica, non esaurisce lo spettro del reale. È possibile che diritti, facoltà e simili vengano attribuiti con strumenti giuridici cui è estraneo il concorso delle volontà, proprio del negozio. Tipico è il testamento; ma si pensi anche alla donazione (nonostante la singolare formula dell’art. 782 c.c., per cui senza l’accettazione del donatario essa non è perfetta, e quindi revocabile) [2] o alla creazione di una fondazione. Questi concretissimi istituti giuridici non potevano trovare collocazione altro che in una classe di fenomeni di ordine ancora più astratto del negozio giuridico, e quindi in qualche modo intrinsecamente superiore ad esso. Per costruire una teoria completa occorreva insomma mettere a fuoco uno strumento che consentisse la produzione di effetti giuridici, a prescindere da un incontro delle volontà. Rispetto a questo strumento, il negozio giuridico sarebbe stato una fattispecie particolare, in qualche modo speciale.
Il passaggio era teoricamente difficilissimo. Per ammettere la possibilità che, in termini assolutamente generali ed astratti, una singola volontà potesse produrre effetti giuridici nei confronti di terzi, si doveva superare quel pur vago rapporto con la concretezza dell’esperienza giuridica, che è l’incontro delle volontà, tipico del negozio. La ragione del problema è chiara: come si può ammettere che un atto di Caio produca effetti giuridici nei confronti di terzi, senza il coinvolgimento della loro volontà o senza che, di fatto e di diritto, questo sia in concreto consentito?
Sembra corretto dire che qui si fece ricorso ad un vero e proprio artificio. Esso fu l’“atto giuridico” [3]. “Atto giuridico” era quel che la parola dice, una qualsiasi azione umana, produttiva di conseguenze formalizzata in atto. La completezza del sistema richiedeva – e quindi giustificava – che sotto questo nome si celasse qualsivoglia concreta manifestazione di volontà, con cui Caio disponeva dei propri beni, vendendoli, istituendo un erede o procedendo ad una donazione. Il nomen “atto giuridico”, di cui il “negozio giuridico” diveniva una specie, era pienamente in grado di giustificare la produzione di effetti giuridici a favore ed eventualmente a carico di terzi. Si trattava appunto di un “atto giuridico”, non di un capriccio o di un altro “atto” qualsiasi, il cui proprium era appunto la capacità di produrre effetti giuridici.

2. Tutto ciò è ben noto. L’atto giuridico è un’entità razionale sommamente astratta, alla quale può essere ricondotta l’intera esperienza giuridica, se letta nella chiave dogmatica di cui si va dicendo. In effetti, lo spettro dei possibili “atti giuridici” è sterminato. Si possono sempre definire i confini di una data materia e nel loro ambito individuare “atti giuridici”: atti cioè che, di volta in volta, hanno un significato ed un valore giuridico diverso. Basti pensare al processo: una cosa è l’atto “citazione” o “domanda riconvenzionale”, altra l’atto “memoria” o “sentenza”. Sono tutti “atti”, che in comune hanno soltanto l’appartenere al processo.
Il punto cruciale è però che mentre per gli atti processuali la classe astratta “atto” è adattata alla realtà dalle norme del codice che danno un significato ed un valore ai vari atti in cui il processo si articola, vi sono situazioni in cui l’atto ha una sua autonomia ed efficacia, che altri atti non hanno, e altre, al contrario, in cui l’atto appare privo di identità. La storia dell’ “atto di commercio” è paradigmatica: la giurisdizione commerciale era storicamente riservata ai rapporti tra professionisti del commercio. In Francia, con Luigi XIV, venne estesa in relazione alla qualifica dell’atto, oggetto del contendere, indipendentemente dalla qualifica delle parti quali commercianti, professionisti del commercio. Si parlò così di atto di commercio assoluto [4], il quale, al fine di stabilire il giudice competente per le controversie insorte tra parti, prevaleva sul fatto che una parte non appartenesse alla corporazione dei commercianti. Oggi, scomparsi i tribunali del commercio, l’atto di commercio è perfettamente inutile [5].
Il problema dell’atto amministrativo è dunque univoco. Si può dare per certo che sia un atto giuridico. Ma quale identità ha questa figura? A quale fenomeno si riferisce e quindi quale fenomeno identifica?

Note

1.  In questa sede non sono possibili riferimenti specifici. Basti comunque ricordare l’io, “soggetto assoluto”, di Fichte e l’idealismo trascendentale di Kant. .

2.  È ragionevole pensare che l’anomalia del “dono”, quale atto economico, abbia spinto il legislatore ad irrigidire il percorso della donazione: deve essere accettata da donatario (art. 782 c.c.).

3.  Per tutti, v.  P. RESCIGNO, Atto giuridico, in Enc. Giur., IV.

4.  AULETTA, Atto di commercio, v. Enc. d. dir., IV, 1959, p. 196 seg.

5.  AULETTA, ibid., p. 200.

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