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L’offerta economicamente più vantaggiosa

di e - 21 febbraio 2017
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I

Tra diritto dell’Unione e diritto Italiano

di Filippo Satta

1. Noi, ormai, siamo così impregnati di Europa e della comunità in cui essa si è sviluppata negli anni, da quasi dimenticare che l’attuale struttura giuridica di tutti i grandi settori del nostro ordinamento economico non solo è di ordine comunitario, ma anche relativamente recentissima. L’Italia ha costruito strade, ferrovie, porti, caserme, ospedali, autostrade, aeroporti, opere pubbliche insomma, a partire dall’unità, 1865, più di 150 anni fa. Le prime forti direttive comunitarie in materia di appalti pubblici sono del 2004: di 13 anni fa. Innegabilmente esse gettarono le fondamenta di un nuovo diritto dei contratti pubblici: un diritto, si può ben dire, che costringeva alla vera concorrenza di amministrazioni ed imprese.
Per quanto qui specificamente rileva, è opportuno ricordare che l’art. 53 della direttiva 2004/18 dettava i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto. Erano due.
Il primo era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice. Esso comprendeva una serie di criteri di merito, si potrebbe dire, quali la qualità, il prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il costo di utilizzazione, la redditività, più alcune altre voci minori. Come era ovvio, alla stazione appaltante competeva stabilire il “peso” che avrebbe attribuito a ciascuno di questi criteri.
Nulla di ciò per il secondo criterio di aggiudicazione. Era esclusivamente il prezzo più basso, rimesso quindi alla valutazione e decisione dei singoli concorrenti. Necessariamente qualcuno chiedeva il compenso più ridotto, ovvero offriva il prezzo più basso. Si aggiudicava così l’appalto.
Il d. l.vo 12 aprile 2006, n. 163 – il ben noto primo codice italiano-comunitario dei contratti – recepì la direttiva, con qualche ritocco, si potrebbe dire. Per quanto riguarda i prezzi, l’art. 81 del codice disponeva che, salve alcune eccezioni, “nei contratti pubblici … la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
Del prezzo più basso (art. 82) c’è poco da dire. Si distingueva tra i contratti a misura ed i contratti a corpo: per i primi era previsto un ribasso sull’elenco prezzi o un’offerta a prezzi unitari; per i contratti a corpo era previsto un ribasso sull’importo dei lavori o, di nuovo, un’offerta a prezzi unitari.
Merita invece di essere osservata la norma sull’offerta economicamente più vantaggiosa, disciplinata con il successivo art. 83.
Esso disponeva che “quando il contratto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto, e alle caratteristiche del contratto” . “A titolo esemplificativo”, questi criteri erano 13; riguardavano il prezzo, la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche, funzionali, ambientali, il costo di esercizio ed alcuni altri. Nel bando venivano elencati i criteri di valutazione e veniva precisata la ponderazione relativa attribuita a ciascun criterio.
Posto ormai in una prospettiva storica, il regime dei criteri del 2006 sembra appartenere ad un altro mondo. Le amministrazioni gestiscono i criteri, li ponderano, si fanno assistere. Basti ricordare l’ultimo comma dell’art. 83: “Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa.”
Si può dunque dire in sintesi che la scelta dell’offerta più vantaggiosa era fondamentalmente meccanica. Per ogni concorrente si elaborava un punteggio; il più “ricco” di punti vinceva.

***

2. La dir. 2014/24, oggi in vigore, ed il d.lvo 18 aprile 2016, n. 50, che la ha recepita nell’ordinamento italiano, sono tutt’altra cosa. L’art. 67 della direttiva e l’art. 95 del codice dei contratti, con cui il primo è stato recepito, disegnano uno scenario di indicibile complessità, che costituisce comunque un’ulteriore, significativa evoluzione della disciplina che regola le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Rimane ferma la formula “offerta economicamente più vantaggiosa”; ma essa è un’altra cosa, disciplinata in maniera molto più articolata e complessa di quanto non fosse nella dir. 2004/18. Sono due assetti sostanziali, prima che normativi, profondamente diversi.
Secondo l’art. 67.2 della dir. 2014/24, l’offerta economicamente più vantaggiosa è individuata partendo dal prezzo indicato dall’impresa concorrente, ma sottoponendo questa cifra al vaglio, se così si può dire, del costo totale, onnicomprensivo, dalla costruzione alla scomparsa dell’opera (o, mutatis mutandis, alla conclusione del servizio). Secondo la direttiva, si consente così alla stazione appaltante di calcolare il costo dell’intero ciclo di vita di quanto offerto dai concorrenti. A questo costo si applica un rapporto qualità-prezzo, calcolato considerando una serie di criteri, che investono in profondità la struttura operativa dell’impresa offerente. La direttiva parla di aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto; per assolvere la funzione di “criteri” di valutazione, essi sono articolati in tre capitoli. Il primo è la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, progettazione adeguata ed alcune altre voci. Il secondo è l’organizzazione, che si esprime con le qualifiche e l’esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto. Il terzo riguarda i servizi post-vendita e l’assistenza tecnica. Le amministrazioni sono così poste in grado di valutare e controllare le dichiarazioni dei concorrenti, “al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”.
In sintesi: secondo la direttiva, l’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice viene individuata in termini dinamici, vale a dire in un rapporto tra il c.d. costo del ciclo di vita e l’efficacia di quanto offerto, sotto tutti gli aspetti qualitativi, ambientali e sociali, connessi all’oggetto dell’appalto. Essi riguardano tutti i profili possibili della qualità, dell’organizzazione dell’impresa o di alcuni altri servizi, ivi compresi l’assistenza tecnica e le condizioni di consegna.
Nella direttiva, dunque, l’offerta più vantaggiosa è individuata partendo dal prezzo e seguendo “un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita”. Questo processo comprende la ricerca del miglior rapporto qualità-prezzo, valutando aspetti qualitativi di vario genere, connessi all’appalti cui si tratta.

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