I tradizionalisti, ricorda Eliot, amano le “cose permanenti”.
Viviamo invece in un’epoca di cambiamento e velocità. Un’epoca del fare. Dominata da impermanenza e precarietà.
La società liquido-moderna dicono alcuni, basata su interconnessione, comunicazione, meccanismi di inclusione/esclusione molto rapidi e repentini.
Lo spazio per la tradizione sembra ridursi in molti ambiti, non però nella vita del diritto e ciò ha la sua ragione.
Occorre ricordare che la tradizione nella vita del diritto è costitutiva della “cosa” del diritto, nel senso che il diritto non è pensabile senza quella cosa che chiamiamo tradizione.
Questo spiega il senso del contrasto sofocleo fra Antigone e Creonte, ius e lex, vita del diritto nella tradizione e vita del diritto nella legge.
Lo ius è il diritto giurisprudenziale, elastico, flessibile, aderente al concreto, con tutte le caratteristiche che il prof. Grossi ha riconosciuto al diritto come oggetto della scienza nel suo mirabile aureo libretto “Il ritorno al diritto”.
Le caratteristiche che portavano Radbruch, tedesco, ad amare il diritto inglese.
La tradizione quindi ha un futuro.
In un sistema delle fonti diverso da quello del passato, un sistema non più monista, ove le leggi si moltiplicano ma perdono centralità.
Sistema delle fonti strutturato secondo i principi europei del costituzionalismo multilivello, con Unione europea, Stati ed enti regionali e locali che si contendono i ruoli di normatori.
Un sistema che vede il criterio della competenza come più importante di quello della gerarchia per la soluzione delle antinomie.
L’ordine è dato dalla tradizione.
La tradizione trascende l’innovazione come lo ius trascende la lex.
L’ordine non è dato dalla riconduzione a sistema (al codice) alla rete dei concetti, ma all’operazione di razionalizzazione postuma che riconduce la legge nell’alveo di una tradizione, di un linguaggio sedimentato, già noto.
Il ruolo del giudice (quando non demolisce) e del giudice amministrativo è centrale in questa chiave.
Il giudice amministrativo ha sempre avuto un ruolo pretorio, che, fino al codice del processo amministrativo, ha consentito al giudice di creare l’actio.
Un giudice – quello del Consiglio di Stato – che è stato capace di funzionare senza un codice dal 1889 al 2010 e che si è inventato un giudizio di appello, dopo l’istituzione dei Tar senza che esistesse uno straccio di norma per regolare il giudizio di appello.
Ebbene questo giudice cosa deve affrontare ora?
Cosa sta succedendo? Quali linee di tendenza si intravedono?
La scomparsa o il tramonto del potere amministrativo (inteso in senso classico) ecco quello che sta accadendo.
Il legislatore la desidera. Ciò è evidente in tante riforme di questi ultimi anni.
Ma perché?
La prima ragione sta nel neoliberismo.
Il capitalismo – guidato dalla tecnica (fino a quando essa non se ne renderà autonoma così ritiene Severino) domina incontrastato l’intero pianeta; il neoliberismo, ossia il main stream dell’ideologia di mercato, è un veicolo del suo dominio.
Attenzione: il capitalismo globale non fa fuori gli Stati.
Cerca negli Stati gli strumenti dei più alti rendimenti per i propri investimenti, in un pianeta che, per l’interconnessione tecnica, appare piatto.
Gli Stati si indeboliscono ma non periscono.
Già il marxismo sosteneva il deperimento degli Stati, teorizzava la società senza Stato.
Ma il capitalismo non è diventato socialista nella sua attuale fase, tutt’altro.
Noi oggi assistiamo ad un fenomeno inedito. Il capitalismo dissolve imbriglia gli Stati in un reticolo di regole sovranazionali perché l’economia è transnazionale.
Tuttavia il capitalismo non vuole – di botto – superare gli Stati .
Piuttosto li usa, attraverso nuove pratiche li condiziona.
Pensiamo agli investimenti diretti all’estero.
Ai c.d. ISDS Tribunali che agiscono in ambito WTO, Investor State Dispute Settlement, Strumenti di risoluzione delle controversie fra investitori e Stati.
Sono giudici arbitrali sovranazionali che – originariamente creati per tutelare gli Stati occidentali nell’epoca della decolonizzazione dai rischi di arbitrarie nazionalizzazioni – oggi mirano ad assicurare la stabilità del quadro giuridico a protezione degli investitori globali.
Nuove regolazioni ambientali che determinino oneri non previsti possono finire nella lente di questi organismi.
Occorre studiarli a fondo per comprendere le nuove pratiche imperiali del capitalismo finanziario.
Pratiche di condizionamento degli Stati.
Pratiche che introducono profondi cambiamenti nel cuore stesso del costituzionalismo europeo.
Abusata è la citazione dei reporti di J. P. Morgan assai critici ed insofferenti nei confronti delle costituzioni c.d. di seconda generazione caratterizzate dalla protezione dei diritti sociali.
Le costituzioni sono entrate nel grande gioco del debito e dei mercati finanziari.
Le transizioni costituzionali (con cambiamenti formali o materiali) sono ovunque in corso.
Ma non riforme costituzionali nazionali ma solo nuove prospettive europee possono salvarci (per usare un termine hiedeggeriano-holderliniano “Solo un Dio ci può salvare”).
Quale Europa?
Non quella attuale.
Connotata da monetarismo, mancanza di unione politica (disunione), alto tasso di potere tecnocratico, idolatria per politiche di austerità, base ideologica ordoliberale.
Occorre una Europa diversa.
Una nuova Europa che superi i limiti della costruzione attuale dando nuova linfa ai Trattati.
La Costituzione europea in fieri è ordo-liberale. Tutela il mercato e la concorrenza. Pensa più al consumatore che al cittadino. E’ interessata più alla stabilità dei prezzi che allo sviluppo. È figlia di un’epoca che doveva difendersi dal totalitarismo comunista e dalle pianificazioni economiche e voleva costruire un mondo affluente attraverso il mercato.

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