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La disciplina dell’esclusione e dell’ammissione degli operatori tra diritto sostanziale e processuale

di e - 4 ottobre 2016
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Sommario: 1. Premessa: i problemi del vecchio Codice e le direttrici della riforma. 2. La disciplina della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica nel d.lgs. 50/2016: esiste una “fase di ammissione”? 3. Profili innovativi della disciplina delle cause di esclusione: in particolare, irregolarità fiscali/contributive e misure di self-cleaning. 4. Osservazioni conclusive e proposte

1. Premessa: i problemi del vecchio Codice e le direttrici della riforma.

La disciplina dei “requisiti generali” degli operatori economici delineata dall’art. 38 d.lgs. 163/2006 (vecchio Codice) viene ritenuta una delle principali cause dell’abnorme sviluppo del contenzioso in materia di contratti pubblici nell’ultimo decennio*. La ragione è duplice: da un lato, l’eccessivo formalismo del vecchio Codice, che imponeva l’esclusione dalle procedure anche per carenze meramente documentali, quindi disancorata dalla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti in capo ai soggetti esclusi; dall’altro, l’emersione ‘tardiva’ delle questioni concernenti la partecipazione degli operatori alle procedure di gara. In effetti, il meccanismo della tutela giurisdizionale, fondato sull’impugnabilità del (solo) atto conclusivo del procedimento, faceva si che l’esistenza di cause di esclusione venisse messa in discussione sostanzialmente al momento dell’aggiudicazione e nell’ambito del contenzioso successivo ad essa, anche a causa dell’ampia diffusione nella pratica del ricorso incidentale c.d. “paralizzante”, strumento di difesa dell’aggiudicatario di fronte al ricorso proposto da altri concorrenti in graduatoria…

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Il contributo è stato presentato nell’ambito del seminario su “La disciplina dell’esclusione e dell’ammissione degli operatori tra diritto sostanziale e processuale”
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* Si ringrazia il dott. Antonio Falchi Delitala, che con le sue pazienti ricerche ha reso possibile la stesura del contributo.

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