SOMMARIO: 1. Dalla “fonte” alle “fonti”; 2. Spunti diacronici; 3. (segue) Il nuovo diritto europeo; 4. Il “dilemma del prigioniero”; 5. I principali effetti.

1. I continui, tumultuosi mutamenti che attraversano la società post – moderna anche per il tramite di nuovi assetti disciplinari del diritto dell’economia si sono esponenzialmente amplificati dopo la crisi dei mercati finanziari (divenuta, nel corso degli anni, oramai senza aggettivi) soprattutto a causa di una finanza “geneticamente modificata” [1] che è difficile regolare tanto in ragione della sua vocazione strutturalmente metanazionale quanto dell’indeterminatezza in ordine all’ambito soggettivo (i prestatori dei diversi servizi) e oggettivo (i prodotti) di riferimento. Ciò ha determinato, determina, insieme al pluralismo delle fonti di produzione delle norme giuridiche derivante dal concorso di plurimi emittenti, la difficoltà di individuare le relative intersezioni e le categorie ordinanti (un tempo era, con linguaggio ora forse obsoleto, la “gerarchia delle fonti”) ma, prima ancora, il loro censimento e lo stesso reperimento. Entrare infatti “nella giungla della nuova regolamentazione è compito arduo per gli stessi che dovrebbero osservarla” [2], scontando spesso (a monte) la complessità dei prodotti negoziati che talora (la mente corre agli strumenti finanziari “derivati”) sfugge al controllo degli stessi offerenti, essendo tali prodotti (a tacer d’altro) “rappresentati da contratti che non costituiscono solo strumenti di circolazione della ricchezza ma addirittura tecniche virtuali di creazione del bene giuridico di riferimento, configurandosi il contratto derivato stesso come bene giuridico” [3].

Eppure, il lemma “fonti” ben avrebbe potuto declinarsi al singolare fino ad appena cinque lustri or sono. Fatte salve, da un lato, la disciplina generale del codice civile in tema di contratti bancari e, dall’altro, le prime scarne disposizioni di diritto dei valori mobiliari (contenute nella l. n. 216/1974 istitutiva della Consob) e di diritto delle assicurazioni (contemplate principalmente nella l. n. 20/1991 ampliativa dei poteri dell’Isvap e nel c.d. “decreto Cassese” di cui al d.p.r. n. 385/1994), la sola, compiuta fonte del diritto degli intermediari e dei mercati era rappresentata dalla mitica “legge bancaria” del ’36, sintesi verbale dell’insieme dei provvedimenti che, a partire dal r.d.l. 12 marzo 1936, n. 375, introducono nell’ordinamento “disposizioni per la difesa del risparmio e per la disciplina della funzione creditizia”. Nata per porre rimedio (principalmente attraverso la separazione tra credito ordinario e credito speciale) alla crisi della banca mista e per arginare pericolosi e risalenti problemi di stabilità del sistema finanziario, quella legge e il corrispondente assetto di governo del credito hanno imperato per oltre cinquant’anni. Ancora nella prima metà degli anni ottanta del secolo trascorso, la dottrina ne predicava la idoneità a soddisfare le mutevoli esigenze tecniche e politiche che le profonde trasformazioni economiche avevano prodotto, nonché la capacità a gestire soddisfacentemente crisi anche gravi di intermediari e ad impedirne la propagazione [4]. Merito, si diceva, delle sottese caratteristiche di flessibilità (ovvero di astratta adattabilità a diversi modelli di sistema bancario) e di tecnicismo (nella duplice accezione di specificità sia delle regole che dell’affidamento della funzione di supervisione ad un organo tecnico e non politico). Soprattutto, aggiungo, merito del fatto che la legge bancaria era avara di principi e di spunti teleologici, essendo impostata secondo un’articolazione per poteri piuttosto che espressamente per funzioni; ciò che, mutatis mutandis, ha nel tempo consentito all’autorità amministrativa il suo impiego in contesti economici e per finalità di supervisione del tutto differenti rispetto a quelli che l’avevano originata. L’impiego della riserva obbligatoria per soddisfare esigenze di politica monetaria ne ha rappresentato la più eloquente testimonianza. L’archetipo teorico di riferimento era costituito dalla discrezionalità (amministrativa o tecnica non è qui il caso di dire) assegnata all’autorità di supervisione per il perseguimento dei fini indicati dall’art. 47 Cost., ora decisamente meno incisiva in ragione della c.d. “democrazia procedimentale” che caratterizza l’agere delle autorità di settore. Appare tuttavia evidente, con riguardo alle differenti variabili in gioco, che altro è il sindacato di concrete fattispecie negoziali o comportamentali con riferimento ai divieti generali contenuti nelle leggi o nella normazione secondaria di riferimento (venendo nel caso di specie in rilievo un mero giudizio di legittimità/illegittimità dell’atto o della condotta), altro è effettuare un accertamento diagnostico sulla solidità patrimoniale dell’intermediario a fini di eventuali interventi di rigore, attività codesta basata su un giudizio probabilistico che evoca le ben note difficoltà di valutare ex ante la ricorrenza o no dei presupposti (incerti nella loro stessa identificazione) dell’insolvenza dell’impresa. La questione è naturalmente complessa, venendo in gioco il bilanciamento di contrapposti interessi pubblici. Basti averla qui evocata al dichiarato scopo di dar conto delle diverse linee di policy perseguite nel tempo dal legislatore per far fronte ad altrettanto diverse sensibilità socio – economiche rinviando, per più meditati approfondimenti sul tema, ad analisi altrove svolte [5]. Non senza peraltro aver ricordato che, a fronte di una “discrezionalità dei supervisori… amputata, nel mondo, negli ultimi anni”, è diffusa ora l’esigenza dell’unire “a buone regole generali una discrezionalità tecnica delle banche centrali e dei supervisori che sia protetta dalle norme giuridiche e confortata dalla politica, dall’opinione pubblica, dagli stessi operatori della finanza” [6].

2. Le modifiche che si succedono a partire dai primi anni novanta sono principalmente ascrivibili a fonte di diritto sovranazionale: dipendono infatti dal diritto (allora) comunitario, dalle tecniche di armonizzazione minima e di mutuo riconoscimento introdotte dalle leggi – ponte rispettivamente relative alla libertà d’insediamento degli enti creditizi (d. lgs. 14 dicembre 1992, n. 241, attuativo della direttiva 98/646/Cee) e alla libera prestazione dei servizi finanziari (d. lgs. 23 luglio 1996, n. 415, attuativo della direttiva 93/22/Cee). Quelle leggi erano state precedute, nei riferiti comparti, dal d.p.r. 27 giugno 1985, n. 350 che (in attuazione di una prima direttiva di coordinamento) aveva sancito il carattere imprenditoriale dell’attività bancaria (peraltro già scolpito nell’art. 2195 cod. civ.) ma, soprattutto, subordinato l’autorizzazione al possesso di requisiti soggettivi e oggettivi; nel mercato mobiliare, dalla l. 1° gennaio 1991, n. 1, istitutiva delle società di intermediazione mobiliare (c.d. Sim).

^Note

1.  L’espressione appartiene a NARDOZZI, Il mondo alla rovescia, Bologna, 2015, 9 ↑

2.  Ancora NARDOZZI, cit., p. 110 ↑

3.  Così nel mio La crisi dei mercati finanziari: disorganici appunti di un giurista, in Dir. banc., 2009, 197 e in Scritti di diritto dell’economia, Milano, 2010, 329. Relativamente a questo profilo, v. anche le magistrali considerazioni di P. FERRO – LUZZI, Attività e “prodotti finanziari”, in Riv. dir. civ., 2010, I, 134. ↑

4.  V., per tutti, CARBONETTI, I cinquant’anni della legge bancaria, in Banca d’Italia, Quaderni di ricerca, Roma, n. 10/1986, 13 ss.; in precedenza, G. FERRI, La validità attuale della legge bancaria, in Riv. dir. comm., 1974, I, 129 ss. In termini dubitativi CASSESE, E’ ancora attuale la legge bancaria del 1936?, in Bancaria, 1985, 281 ss. e G. MINERVINI, La legge bancaria verso il tramonto?, in Banche e banchieri, 1984, 633 ss. ↑

5.  Rinvio perciò al mio Discrezionalità amministrativa e mercati finanziari, in Dir. banc., 2012, I, 229 ss. ↑

6.  P. CIOCCA, Nuove prospettive del diritto bancario e dell’intermediazione finanziaria, Atti del convegno, in Ec. e dir. del terziario, 2011, 365. In argomento v., più in generale, dello stesso A., La banca che ci manca, Roma, 2014, soprattutto p. 99 ss. ↑

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