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La mitologia della “specialità” ed i problemi reali della giustizia amministrativa

di - 7 ottobre 2015
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Sommario: 1. Una necessaria premessa. – 2. Unità della giurisdizione e art. 103 Cost. – 3. La garanzia costituzionale della giurisdizione del giudice amministrativo è ancora giustificata? – 4. Il giudice amministrativo indipendente ed imparziale nella giurisprudenza costituzionale. – 5. Al di là del mito, una conclusione sui reali problemi della giustizia nei confronti delle pubbliche Amministrazioni.

1. Una necessaria premessa.
Ciclicamente negli studi italiani in materia di giustizia amministrativa si ripropone l’interrogativo se possa ancora giustificarsi la sopravvivenza di una “giurisdizione speciale” del giudice amministrativo[1] ovvero, ma si tratta dello stesso interrogativo, se non sia venuto il tempo di procedere in direzione della unificazione della giurisdizione per tutte le controversie nei confronti delle pubbliche Amministrazioni[2].
Si è parlato in dottrina di “fuga dalla giustizia amministrativa”[3].
Anche di recente, sollecitate da convegni e da incontri di studio, non sono mancate meditate riflessioni di studiosi del diritto amministrativo[4] e del diritto costituzionale[5] che si sono nuovamente concentrate sulle “ragioni di attualità di tale giudice”[6].
Queste rinnovate riflessioni sono significativamente concomitanti, occorre averne piena consapevolezza, con una serie di interventi di autorevoli personalità politiche che, per ragioni affatto diverse da quelle che muovono gli studiosi di diritto, hanno di recente ripetutamente posto in dubbio l’utilità della giurisdizione amministrativa ed anzi ne hanno contestato la stessa esistenza, considerando il sindacato di legittimità che questo giudice esercita da oltre un secolo come un insopportabile ostacolo allo sviluppo economico del Paese e come un freno alla sua crescita[7].
Vi è quindi più di una ragione per affrontare questo tema, così come più d’uno sono gli angoli prospettici da tenere sotto osservazione nello svolgere l’approfondimento.
Tre tuttavia paiono i punti di indagine più significativi:
un primo attiene all’esigenza da più parti rappresentata di dare piena realizzazione al principio costituzionale di unità della giurisdizione, sull’assunto della ingiustificata specialità del giudice amministrativo (assunto sempre accompagnato dal sospetto, più o meno esplicitato, della insufficienza delle garanzie di indipendenza assicurate a questo giudice e da quest’ultimo offerte agli utenti del servizio giustizia);
un secondo riguarda la verifica circa il superamento o meno delle ragioni storiche che hanno per un certo tempo giustificato -nel nostro ordinamento costituzionale- la sussistenza di una giurisdizione speciale e che, anche alla stregua delle disposizioni transitorie della nostra Carta fondamentale, sarebbero le sole ragioni che giustificano questa temporanea deroga a tale giurisdizione speciale;
un terzo, infine, riguarda la verifica circa l’attualità del sistema di tutele contro la pubblica Amministrazione che l’ordinamento assegna al (solo) giudice amministrativo, ovvero circa la sua incompatibilità con le esigenze di una moderna società civile e di una economia post-industiale in un contesto globale[8].
Nelle pagine che seguono ci soffermeremo su questi punti con attenzione e si tenterà di prospettare in modo motivato le conclusioni (sempre provvisorie) che si raggiungeranno. Occorre tuttavia sin d’ora avvertire il lettore che il tema di indagine di questo studio è popolato, e non certo da ora ma almeno da quando con passione esso fu dibattuto in sede di Assemblea Costituente (ma già nei dibattiti tardo ottocenteschi tra destra e sinistra storica), da una schiera di figure mitologiche[9] che rendono molto accidentato il percorso del giurista che –per mestiere- deve tener distinto il reale dal mito.

2. Unità della giurisdizione e art. 103 Cost.
Andando con ordine fra i diversi miti sarà opportuno proprio partire dal mito della unicità della giurisdizione che spesso si fa coincidere con il principio costituzionale della unità della giurisdizione.
Ebbene, l’unità e l’unicità della giurisdizione non sono la stessa cosa e solo la prima è un principio costituzionale; l’aspirazione alla unicità, invece, è soltanto un legittimo obiettivo politico, pur con nobili radici culturali ed ideologiche. Un approfondimento sul portato dell’art. 103 Cost., anche alla luce della giurisprudenza costituzionale sul punto è assai utile per rendersene conto.
La previsione di cui all’art. 103 Cost. si ricollega alle previsioni che precedono o seguono nel testo costituzionale. Il riferimento è in particolare, all’art. 24 Cost. che assicura la garanzia della tutela giurisdizionale a diritti ed interessi legittimi; all’art. 100, che assicura rilievo costituzionale al Consiglio di Stato ed alla Corte dei conti; agli artt. 101 e 102, che fondano il principio della unità della giurisdizione, all’art. 108, secondo cui “la legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali” (così il secondo comma), all’art. 111 che, sempre al secondo comma, assicura il principio del giusto processo “in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale” e all’art. 113, che assicura la tutela giurisdizionale (ordinaria o amministrativa) avverso gli atti ed i provvedimenti della pubblica Amministrazione. Rispetto a tali previsioni, tuttavia, i primi due commi dell’art. 103 si pongono in una posizione di assoluta preminenza. E’ infatti proprio l’art. 103 Cost. ad aver assicurato adeguata “copertura” costituzionale al “Consiglio di Stato e (a)gli altri organi di giustizia amministrativa”[10], nonché ai criteri di riparto della funzione giurisdizionale fra i diversi ordini di giudici chiamati storicamente ad esercitarla, pur nella unicità della funzione medesima sancita –come è ben noto- dall’art. 101 Cost.
Il Costituente, infatti, ha cristallizzato proprio nell’art. 103 Cost. il difficile equilibrio che nella prima parte del secolo scorso si era raggiunto nel ripartire l’esercizio della funzione giurisdizionale fra il giudice ordinario, giudice dei diritti civili e politici sin dalla legge abolitiva del contenzioso amministrativo, ed il giudice amministrativo, giudice degli interessi legittimi sin dalla sua istituzione con la legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato. Un equilibrio raggiunto dopo una brusca oscillazione tra il sistema monistico della funzione giurisdizionale affidata unicamente al giudice ordinario (sistema sostenuto dalla parte maggioritaria della destra storica di Mancini, Minghetti, Boncompagni e Borgatti ed inverato nella legge abolitiva del contenzioso amministrativo) ed il sistema dualistico caratterizzato appunto dal riparto della giurisdizione fra diversi ordini di giudici (a seguito del movimento di opinione suscitato da Silvio Spaventa nel famoso discorso di Bergamo e fatto proprio dal Ministero Crispi con la legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato[11]).

Note

1.  Il pensiero corre subito a M. Nigro, E’ ancora attuale una giustizia amministrativa? In Foro It., 1983, V, 249 ss.

2.  Si vedano le belle pagine di G. Pastori, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1996, 921 ss. e di A. Travi, Per l’unità della giurisdizione, in Dir. pubbl., 1998, 380 ss.

3.  Il riferimento è all’appassionato intervento di F. Satta, Fuga dalla giustizia amministrativa, in questa Rivista, dicembre 2013.

4.  Per tutti gli scritti di R. Villata, Giustizia amministrativa e giurisdizione unica, in Riv. dir. proc., 2014, 287 ss., Relazione ad un Convegno presso l’Avvocatura Generale dello Stato (Roma, dicembre 2013), e di L. Ferrara, Attualità del giudice amministrativo e unificazione delle giurisdizioni: annotazioni brevi, in Dir. pubbl., 2014, 561 ss. Relazione in occasione della presentazione del Terzo rapporto sulla giustizia civile in Italia “Semplificazione ed unificazione dei riti nella prospettiva dell’unificazione della giurisdizione”, Unione Nazionale Camere Civili, Roma (Aula magna della Corte di cassazione), marzo 2014.  

5.  F.S. Marini, Unità e pluralità della giurisdizione nella Costituzione italiana , in Giustamm.it – Riv. Internet di Diritto Pubblico,  2014. Relazione in occasione del Convegno organizzato dalla Suprema Corte di Cassazione, Unità e pluralità della giurisdizione. Presupposti costituzionali e prospettive di riforma, Roma (Aula magna della Corte di cassazione), ottobre 2014.

6.  Per usare le parole di L. Ferrara, Attualità del giudice amministrativo, cit., 561.  

7.  Si pensi all’intervento di Romano Prodi, Abolire Tar e Consiglio di Stato per non legare le gambe all’Italia, articolo apparso su Il Messaggero, Il Mattino e Il Gazzettino 11 agosto 2013. Ma il tema è stato poi ripreso dal Presidente del Consiglio Matteo Renzi in più occasioni, sin da una intervista del novembre 2013, in cui aveva dichiarato “abolire il Tar e la giustizia amministrativa unificando le giurisdizioni significa recuperare due punti di Pil” (Servizio pubblico, La7, 8 novembre 2013); si veda sul punto Matteo Renzi alla guerra dei Tar, in www.formiche.net, 22 aprile 2014.

8.  Una prospettiva quest’ultima che viene assunta in queste pagine nei limiti della logica del diritto amministrativo (per dirla con G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2014), consapevoli dell’esistenza di una prospettiva più ampia e sovranazionale e della sua estraneità al tema che ci occupa. Si veda per tutti S. Cassese, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Roma, 2009.

9.  Non suoni irrispettoso il riferimento alla mitologia, nel raffronto tra problemi reali e questioni che pur affascinanti non trovano riscontro nella realtà giuridica. Come intuibile esso è il richiamo alle parole di S(anti), Romano (Mitologia giuridica, in Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, 126 ss. Ed anzi, la capacità di librarsi nella mitologia giuridica nell’accezione romaniana è capacità non comune, essa non può predicarsi per tutte le inopie, ma solo per quelle che assumono il carattere di una “immaginazione favolosa” o di una “credenza che ha carattere di fede” (le citazioni sono a 127 e 128).

10.  Per un aggiornato commento degli artt. 100, 103, 111, 113 Cost., si rinvia per tutti a G. Cerrina Feroni, La giustizia amministrativa nella Costituzione, nel Codice della Giustizia amministrativa, diretto da G. Morbidelli, 3^ ed., Milano, 2015, 3 e ss.

11.  Il discorso è stato più volte pubblicato, da ultimo, S. Spaventa, La giustizia amministrativa (a cura di S. Ricci), Napoli, 1993, 41 ss. Sul punto, anche per un quadro completo delle diverse esperienze comparate, si veda M. Nigro, Le varie esperienze di giustizia in Giustizia amministrativa, 6^ ed., Bologna, 2002, 33 e ss. Più in dettaglio, il dibattito relativo alla istituzione della IV sezione è riportato da N. Paolantonio, L’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato attraverso la lettura dei lavori parlamentari, Milano, 1991.

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