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Le sanzioni antitrust tra diritto amministrativo e diritto penale. Il Libro e la Spada: l’Autorità antitrust e il Leone di San Marco

di - 28 maggio 2014
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Sommario: 1. L’Antitrust il Leone di San Marco: una introduzione.- 2. Public Enforcement ed esigenze di predeterminazione delle regole.- 3. (Segue): sul carattere non sempre univoco delle regole di mercato.- 4. L’esigenza della pubblicazione di Guidelines come presupposto di un efficace Public Enforcement.- 5. Conclusioni sull’uso della spada nella funzione giustiziale.

1. L’Antitrust e il Leone di San Marco: un’introduzione.
Nell’affrontare il tema delle sanzioni antitrust dopo l’approfondimento svolto da Paola Severino il compito è di gran lunga semplificato. Come si è visto, anche nella prospettiva propria degli studiosi del diritto penale, si è concordi nel ritenere che il potere sanzionatorio attribuito all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sia funzione tipicamente amministrativa, e del resto che sia una funzione amministrativa é pacifico anche nella prospettiva propria del diritto europeo.
Ma il vero tema di indagine che l’incontro di studi ci sollecita non è tanto quello della natura della funzione sanzionatoria antitrust, quanto quello del carattere afflittivo, anzi fortemente afflittivo, di questa potestà punitiva. Dai diversi contributi sul tema è di palese evidenza come sia assolutamente irrilevante il tema della natura del potere e viceversa si renda assolutamente centrale un’indagine sul contenuto duplice di questo potere.
Mi sono molto interrogato ascoltando i diversi interventi che si sono susseguiti sulla duplicità del contenuto di questo potere nel vano sforzo di ricondurlo ad unità, poi ho alzato lo sguardo e ho visto plasticamente risolto il problema su cui riflettiamo nell’immagine che campeggiava sulla parete di fondo della Sala che ha ospitato il Convegno che ha occasionato questo intervento[1].
Il riferimento è ad un bellissimo bassorilievo marmoreo che ritrae il Leone di San Marco, ebbene l’immagine di quel leone offre una mirabile sintesi della duplice funzione della podestà sanzionatoria antitrust. Il Leone di San Marco, come è ben noto, regge con una delle due zampe anteriori un libro e con l’altra tiene una spada sguainata[2].
Si badi che quel libro non è il Vangelo, gli studiosi hanno da tempo chiarito che quel libro è il libro della sapienza, delle regole della convivenza civile e del diritto. Ma quale diritto ci si deve domandare e la risposta non può essere che una: il diritto di Venezia, il diritto dei commerci e del mercato, la Lex mercatoria.E nell’altra zampa il Leone tiene salda e sguainata la spada simbolo della forza pubblica a garanzia della effettività e della piena applicazione della legge e della giustizia.
Ed è proprio questa la duplice funzione che ogni Autorità Garante del Mercato persegue, da un lato rende ben visibili le regole del mercato e dall’altro lato ne garantisce la effettività a mezzo della forza, del public enforcement, proprio come il Leone di San Marco.

2. Un Libro in parte da scrivere: l’esigenza di predeterminazione delle regole.
È diffusa l’opinione secondo cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato non sia una Istituzione che opera “nel” mercato, ma un’Istituzione pubblica che opera “per” il mercato[3], cioè al di fuori di esso, in funzione di garanzia di quell’ordine naturale che nel mercato dovrebbe virtuosamente operare, secondo la teoria smithiana della “invisible hand”[4].
Accanto a questa innegabile funzione di garanzia e di tutela della concorrenza, però, l’Autorità esercita non meno significative funzioni che non sono di mera garanzia, di arbitraggio neutrale, ma si spingono ad una vera e propria “regolazione” del mercato[5]. La tutela della concorrenza – nella prospettiva nazionale, come del resto anche in quella comunitaria – affianca alle tradizionali funzioni neutrali a garanzia dell’ordine naturale del mercato, anche funzioni “politiche” di indirizzo del mercato; ciò senza dire del sovente impiego di poteri neutrali, attribuiti a garanzia dell’ordine naturale del mercato, per esercitare funzioni “politiche” di indirizzo del mercato medesimo[6].
Del resto, come è riconosciuto nella più accreditata dottrina economica, la funzione della disciplina antitrust è proprio quella di conciliare due obiettivi fondamentali ma non coincidenti e ciò presuppone appunto l’assunzione di scelte “discrezionali” per il bilanciamento di esigenze fortemente contrapposte[7].
Da un lato, il funzionamento della concorrenza prevede il rafforzamento di quegli operatori economici meglio organizzati e in grado di sfruttare le economie di scala mediante l’ampliamento delle proprie dimensioni produttive, il mercato naturalmente favorisce la scomparsa delle imprese non idonee al raggiungimento di tali risultati perché inefficienti. Ciò, in sostanza comporta l’ulteriore rafforzamento di quelle strutture produttive già dotate di un’elevata capacità competitiva. Nella pratica, potrebbe realizzarsi l’accentramento delle scelte e delle opportunità di mercato in un unico soggetto, dando luogo alla realizzazione di un monopolio naturale, oppure di un oligopolio che vede il mercato di un prodotto nelle mani di un ridotto numero di operatori economici.
Dall’altro lato, tale strumento oltre a sostenere quelle imprese che hanno mostrato particolare vivacità, innovazione tecnologica, inventiva a livello organizzativo e che sono state capaci di acquisire una posizione di rilievo rispetto alle altre rivali, deve assicurare l’efficienza dell’intero sistema concorrenziale. Conciliare la salvaguardia di tali realtà economiche con il mantenimento della struttura concorrenziale non è cosa di poco conto. Si dovrà raggiungere un compromesso tale da garantire la permanenza di una dose di concorrenza sufficiente senza per questo penalizzare le imprese che, operando correttamente, hanno assunto una posizione di preminenza rispetto alle altre.

Note

1.  Il riferimento è alla Sala dell’antico Refettorio trecentesco del Palazzo Venezia a Roma.

2.  Sulla iconografia del Leone marciano vi è una bibliografia sterminata. Si veda Giorgio Aldrighetti, L’araldica e il leone di San Marco. Le insegne della provincia di Venezia. Marsilio, Venezia 2002. Ed ancora G. Aldrighetti e M. De Biasi, Il gonfalone di San Marco. Analisi storico-araldica dello stemma, gonfalone, sigillo e bandiera della Città di Venezia, Venezia, Filippi Editore, 1998.

3.   Distinzione che ricorda, pur con un significato diverso, quella proposta da A. Pace, Libertà “del” mercato e “nel” mercato (1991), in La Costituzione economica, Cedam, Padova, 1997, p. 175 ss.

4.   Il riferimento è, come intuibile, ad A. Smith, An Inquiry onto the Nature and Causes of the Wealth of the Nations (1776), trad. it. La ricchezza delle nazioni, Utet, Torino, 1987.

5.  Come ben è stato messo in evidenza, “contrariamente a quanto si legge frequentemente nei libri americani, dove sono diffuse espressioni del tipo regulation of competitive practices per individuare gli interventi dell’Antitrust Division del Department of Justice, la disciplina della concorrenza (e cioè il rispetto delle pratiche concorrenziali imposto da norme ed applicato da un’autorità pubblica) non fa parte della regolazione, infatti la regolazione all’opposto delle funzioni di tutela della concorrenza si concreta in forme di ingerenza che non sono esterne al mercato, ma che sono parte del mercato, nel senso che contribuiscono a conformarlo”, così S. Cassese, Regolazione e concorrenza, nel volume dal medesimo titolo, a cura di G. Tesauro e M. D’Alberti, Il Mulino, Bologna, 2000, p. 12 s. In questi interventi, allora, “lo Stato diventa un attore del mercato. Stabilisce i presupposti del mercato e compie atti negoziali sostitutivi degli atti negoziali dei privati o impone ai privati di compiere atti negoziali che non vengono posti in essere sulla base dell’autonomia privata”, così F. Merusi, Il potere normativo delle autorità indipendenti, nel volume a cura di G. Gitti, L’autonomia privata e le autorità indipendenti, Il Mulino, Bologna, 2006, p. 47.Posizione questa non sempre chiara a chi si è occupato di regolazione. Tra gli studi di maggior rilievo oltre al citato volume a cura di G. Tesauro e M. D’Alberti, Regolazione e concorrenza, si vedano, in chiave sociologica, A. La Spina e G. Majone, Lo stato regolatore, Il Mulino, Bologna, 2000 e, con una prospettiva giuridica, L. Giani, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Giappichelli, Torino, 2002. Si vedano anche, per completezza, S. Frego Luppi, L’amministrazione regolatrice, Giappichelli, Torino, 1999 e M. Antonioli, Mercato e regolazione, Giuffré, Milano, 2001.

6.  Sul rilievo che assumono le c.d. “politiche per la concorrenza” si vedano i rilievi di A. Pera, Concorrenza e antitrust, Il Mulino, Bologna, 3^ ed., 2005, p. 112 ss. Ed ormai anche la nostra Corte costituzionale riconosce che la tutela della concorrenza “non può più essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato, o ad instaurare assetti concorrenziali”. Così, Corte cost., 13 gennaio 2004, n. 14, in Giur. cost., 2004, p. 237 ss., con note di A. Pace, Gli aiuti di Stato sono forme di “tutela” della concorrenza, p. 259 ss.; G.P. Dolso, Tutela dell’interesse nazionale sub specie di tutela della concorrenza?, p. 265 ss.; C. Bozzacchi, Principio della concorrenza e aiuti di Stato tra diritto interno e diritto comunitario, p. 277 ss. Nonché Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, ivi, 2004, p. 2748, con nota di S. Bellomia, A proposito di servizi privi di rilevanza economica e di gestione dei beni culturali, p. 2760 ss.; nonché in Servizi pubblici e appalti, 2004, p. 831 ss., con nota di A. Police e W. Giulietti, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio.

7.  Si pensi alla rilevanza degli interessi sociali coinvolti. Sul tema si veda L. Di Via, Antitrust e diritti sociali,E.s.i., Napoli, 2004, spec. p. 24 ss.

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