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Le sanzioni antitrust tra diritto amministrativo e diritto penale: la visione del penalista

di - 27 maggio 2014
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Il tema di oggi – i rapporti tra diritto antitrust e diritto penale – evoca una pluralità di questioni, dogmatiche ed applicative.
Ad essere chiamato in causa è difatti il ruolo del diritto penale; il ruolo del diritto antitrust; la valutazione in ordine alla possibilità-opportunità di impiegare l’arma tagliente della pena rispetto alla violazione delle regole in materia di concorrenza.
Dall’angolo visuale del penalista tutto ciò comporta un’analisi ad ampio spettro che non può che partire dall’osservazione del dato normativo.

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A venire in considerazione sono anzitutto quelle fattispecie contenute nel codice penale che, in un contesto disorganico e sovente anacronistico, espressamente contemplano, nel novero degli interessi tutelati, profili interferenti con la protezione della concorrenza.
Mi riferisco alle ipotesi di reato contenute nel titolo dedicato ai delitti contro l’industria e il commercio e che, per intenderci, vanno dalla turbata libertà degli incanti, all’illecita concorrenza mediante violenza o minaccia, alle manovre speculative su merci.
Sono figure che, nella loro conformazione, come dicevo, recano spesso il segno dei tempi e che, salvo qualche caso, hanno faticato a trovare applicazione.
Si tratta comunque di norme che intervengono rispetto a specifici fenomeni, senza tuttavia che nell’impianto codicistico vi sia una disposizione in materia di “concorrenza sleale” in genere; ambito la cui tutela rimane affidata al versante civilistico.
Un secondo piano di rilevanza della concorrenza nella prospettiva penalistica è legato al progressivo ampliamento dello spettro di tutela di figure di reato tradizionalmente poste a presidio di beni ‘tradizionali’.
Si tratta, certamente, del “dato” più significativo dal punto di vista delle scelte di politica criminale perché segna e sottolinea il progressivo ampliarsi dei valori che si ritiene debbano essere oggetto di tutela penale.
Il riferimento è in particolare alle fattispecie di corruzione – ‘domestica’ e, ancor di più, ‘internazionale’ – che hanno visto nel tempo spostare il loro asse di tutela dagli ambiti consueti del buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione a quelli della libera concorrenza tra imprese. Si tratta di un percorso ben delineato negli strumenti sovranazionali di contrasto alla corruzione e che è stato indubbiamente alimentato dalla previsione della responsabilità degli enti ex d.lgs. 231 del 2001 avuto riguardo anzitutto ai delitti in questione.
Sul fronte della corruzione è questa una linea di sviluppo che a ben vedere contraddistingue anche la corruzione pubblica ma che mostra in modo ancora più marcato i suoi tratti nel caso della corruzione privata.
Non è del resto un caso che nelle Convenzioni in materia di contrasto alla corruzione, la corruzione privata assuma una conformazione tale da indirizzarla chiaramente verso la tutela della concorrenza e che analogo indirizzo traspaia chiaramente dalla Decisione quadro 2003/568/GAI ove si fa espresso richiamo, quale elemento delimitativo dell’operatività dell’ipotesi criminosa, alla distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni o servizi.
Emblematico del resto il percorso seguito dall’ordinamento tedesco ove la fattispecie di corruzione privata fa la sua apparizione nella legge sulla concorrenza del 1909 per essere molto dopo inserita nel codice penale nell’attuale art. 299.
Su questa linea, d’altronde, si muove il delitto di corruzione tra privati di cui al nuovo art. 2635 c.c. che, accanto al patrimonio della società, prende espressamente in esame la lesione della concorrenza quale evento del reato, al cui ricorrere si ha altresì la procedibilità d’ufficio. Evidente qui, anche nella previsione di un diverso regime di procedibilità – a querela invece quando ad essere in gioco sono esclusivamente interessi patrimoniali –, l’emergere di interessi con una chiara venatura pubblicistica.
Assetto di disciplina che oggi si completa, sempre nella logica di una tutela rafforzata della concorrenza, con l’introduzione della responsabilità degli enti rispetto alla condotta di chi dà o promette denaro o altra utilità.
L’ultimo piano di rilevanza, di interferenza tra diritto penale e tutela della concorrenza, cui vorrei accennare è quello più strettamente attinente, come dicevo, alla specifica disciplina antitrust.
Questo, da un certo punto di vista, sembra il terreno di minore interesse, almeno diretto, del penalista atteso che, come noto, la scelta del nostro legislatore, a differenza di altri ordinamenti, è stata nel senso di una tutela interamente extrapenale.
Le varie previsioni della legge del 1990 n. 287 si affidano, difatti, interamente alla sanzione amministrativa pecuniaria quale strumento privilegiato di contrasto dei fenomeni di distorsione della concorrenza – intese restrittive della concorrenza, abusi di posizione dominante e operazioni di concentrazione – ovvero di presidio dei poteri dell’Autorità di vigilanza, con qualche incursione nell’armamentario delle sanzioni interdittive.
Uno spazio di operatività del diritto penale è, però, assicurato dalla previsione dell’ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza (art. 2638 c.c.) che, nella generale ‘mitezza’ che da alcuni anni contraddistingue il diritto penale societario, ha mantenuto un suo spessore sanzionatorio e una sua portata applicativa.
Tale norma si ritiene difatti applicabile anche ad autorità indipendenti quali l’Autorità garante per la concorrenza e il mercato e, se è vero che il primo comma ha un raggio d’azione in definitiva circoscritto, riguardando esclusivamente le comunicazioni concernenti la situazione economica, finanziaria e patrimoniale dei sottoposti alla vigilanza – ipotesi non di immediata rilevanza nel campo di nostro interesse –; è altrettanto vero che il secondo comma, almeno nella lettura più aperta della norma, si presta a sanzionare più in generale l’ostacolo alle funzioni di vigilanza.

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