Le prospettive dell’aggregazione nell’amministrazione dei contratti pubblici
La definizione di accordi-quadro, adeguatamente costruiti, può favorire la concorrenza mediante il contrasto a cartelli e ad abusi di posizione dominante[84]. Le organizzazioni professionali di acquisto possono fronteggiare in maniera più adeguata rispetto alle singole amministrazioni aggiudicatrici le pressioni dei potenti gruppi di interessi. La scarsa professionalità e la mancanza di trasparenza possono al contrario accrescere il rischio che l’attività degli enti aggiudicatori sia influenzata negativamente da comportamenti corruttivi o da pressioni protezionistiche[85]. Studi economici hanno evidenziato come nel settore degli appalti pubblici gli sprechi legati all’incompetenza o all’incapacità professionale dei pubblici funzionari ammontino all’ottanta per cento a fronte di un restante venti per cento connesso agli episodi di corruzione, che si riscontrano ove offrendo, lasciando, ricevendo o sollecitando, direttamente o indirettamente, qualsiasi cosa di valore si influenzi l’azione di un funzionario pubblico coinvolto nella procedura di selezione o nell’esecuzione di un contratto[86]. Pertanto la “cattiva” qualità della contrattazione pubblica e l’incapacità professionale risultano ancora più gravi e difficili da contrastare rispetto al fenomeno corruttivo[87].
Il contesto delineato risulta aggravato dalla scarsa trasparenza e dall’inefficacia di strumenti di contrasto agli inadempimenti in sede di esecuzione della prestazione contrattuale. La mancanza di fiducia nel rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche, del principio di correttezza nell’aggiudicazione e nell’esecuzione dei contratti pubblici ha contribuito a disincentivare l’ingresso di alcune imprese nel mercato degli appalti pubblici. Le più consistenti professionalità delle organizzazioni pubbliche complesse per gli acquisti pubblici e la maggiore trasparenza legata all’impiego di strumenti e archivi elettronici, sembrano favorire, la raccolta e l’analisi dei dati, il confronto di prezzi, il rilevamento della qualità delle prestazioni e della soddisfazione degli utenti possono contribuire a rilevare scorrettezze in sede di esecuzione della prestazione contrattuale.
Gli interventi volti a promuovere e ampliare le professionalità dei funzionari pubblici con un coordinamento delle relative attività nell’ambito di strutture più complesse determina, come si è accennato, riorganizzazioni che non sembra possano limitarsi a trasferimenti di personale cui precedentemente era attribuita la competenza all’acquisto nella singola amministrazione aggiudicatrice[88], nel più complesso sistema organizzativo della centrale di committenza (stazione unica appaltante in base a quanto previsto dalla legislazione italiana[89]). Una simile operazione potrebbe infatti al più condurre ad una sommatoria di gare che, perciò non determinarebbe l’effetto di aggregazione che consegue ad approfondite analisi di mercato, comportando il rischio, invece di “aggregare le tangenti”. Simili situazioni hanno talora determinato, nell’ordinamento italiano, lo “smantellamento” di talune esperienze di aggregazione che, lungi dal perseguire l’efficienza, avevano accresciuto il rischio di comportamenti corruttivi e collusivi nelle organizzazioni di riferimento.
Le centrali d’acquisto possono svolgere un ruolo importante e significativo anche nelle attività di monitoraggio della corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali sia in ragione di una più accurata predisposizione di clausole contrattuali utili a contrastare gli inadempimenti, sia per il supporto che potrebbero fornire alle amministrazioni destinatarie delle prestazioni. Queste ultime inoltre liberate dagli oneri della selezione del contraente potrebbero concentrarsi nell’attività di contrasto degli inadempimenti.
La garanzia della trasparenza, della concorrenza e dell’oggettività della selezione non sempre è tale da assicurare un pieno confronto concorrenziale tra operatori economici soprattutto in presenza di un non corretto adempimento o infedele esecuzione del contratto da parte dell’aggiudicatario, non solo a causa di comportamenti collusivi o corruttivi, ma spesso per uno scarso monitoraggio dell’esecuzione contrattuale o per la predisposizione di capitolati di appalto inadeguati, con conseguente pregiudizio per la qualità dell’acquisto pubblico e non devono esaurirsi nella fase di selezione del contraente ma devono essere assicurate fino alla conclusione della fase di esecuzione del contratto[90]. Talora, dopo l’aggiudicazione, si verificano situazioni in cui le pubbliche amministrazioni accettano una esecuzione diversa, “infedele” o di minor valore in violazione dei principi di libera concorrenza e parità di trattamento[91], per corruzione[92], ma più spesso per l’inefficacia degli strumenti definiti nel contratto che non consentono, in fase di esecuzione, il conseguimento dell’interesse pubblico con un efficace contrasto agli inadempimenti contrattuali. La tolleranza di gravi infrazioni senza l’applicazione delle sanzioni previste o della risoluzione del contratto sembra determinare una violazione del principio di concorrenza con pregiudizio per gli altri partecipanti che, forse, avrebbero potuto assicurare una migliore esecuzione della prestazione. Ogni violazione, modificazione o peggioramento della qualità dell’esecuzione del contratto aggiudicato può determinare ulteriori profitti per l’aggiudicatario, perdite per l’amministrazione pubblica e per i destinatari delle prestazioni dovuti al mutamento dell’equilibrio contrattuale e delle condizioni stabilite con aggiudicazione del contratto, in violazione del principio di concorrenza[93]
Solo assicurando la piena conformità rispetto alle condizioni contrattuali fissate in sede di aggiudicazione è possibile garantire una reale ed effettiva concorrenza nei contratti pubblici. Il malicious agreement[94]fra chi aggiudica la gara e chi la vince con un’offerta aggressiva poiché sa in anticipo che non gli sarà richiesta una completa e corretta esecuzione non riguarda solo l’ordinamento italiano, tuttavia le svariate possibili violazioni in fase esecutiva non sono ancora state sufficientemente evidenziate né a livello nazionale, né europeo, né internazionale[95]. In Europa tutta l’attenzione è focalizzata sulla procedura di aggiudicazione e la fase di esecuzione è quasi completamente trascurata. Solo di recente la Corte di Giustizia ha sottolineato come le modifiche sostanziali in fase di esecuzione possano costituire un nuovo contratto aggiudicato senza gara e dunque da considerasi “ineffective”[96] ai sensi della disciplina UE in materia di procedure di ricorso negli appalti pubblici. Questo caso pare dunque costituire una svolta mediante la quale le istituizioni europee potranno iniziare ad occuparsi anche della conformità dell’esecuzione all’oggetto del contratto messo in gara.
Note
84. S. Arrowsmith, Reform of the uncitral Model Law on Procurement: Procurement Regulation for the 21st Century, Eagan, 2009; J. Chard, G. Duhs, J. Houlden, Body beautiful or vile bodies? Central purchasing in the UK, cit., NA26. Si veda anche:Commissione UE, European code of best practices faciliting access by SMEs to public procurement contracts, SEC(2008) 2193, 25 Giugno 2008. ↑
85. C. McCrudden, Buying Social Justice: Equality, Government Procurement, & Legal Change, Oxford, 2007, 118; R. H. Garcia, International public procurement: a guide to best practice, London, 2009. ↑
86. O. Bandiera, A. Prat, T. Valletti , Active and passive waste in government spending: Evidence from a policy experiment, 2009, American Economic Review, ove, nell’analisi degli acquisti di beni standardizzati da parte di amministrazioni italiane, si evidenziano le differenze nei prezzi di merci equivalenti ed i superiori costi risultano correlati ad insufficienti capacità professionali (83%) più che alla sussistenza di fenomeni corruttivi. ↑
87. Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, La corruzione in Italia per una politica di prevenzione. Analisi del fenomeno, profili internazionali e proposte di riforma. Rapporto della Commissione per lo studio e l’elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, 2012, 116 e ss. ↑
88. W. Gasparri, L’evoluzione della disciplina per la concentrazione della domanda di beni e servizi nell’amministrazione pubblica, in D. Sorace (a cura di), Amministrazione pubblica dei contratti, Napoli, 2013, 11 e ss.; e Id., L’organizzazione per l’aggregazione della domanda di beni e servizi nell’amministrazione regionale, ivi, 79 e ss. ↑
89. Con riferimento alla Stazione Unica Appaltante cfr.: L. 13 agosto 2010, n. 136, art. 13, e d.P.C.M. 30 giugno 2011, avente ad oggetto la Stazione Unica Appaltante, in attuazione dell’articolo 13 della legge 13 agosto 2010, n. 136 — Piano straordinario contro le mafie. ↑
90. R. Cavallo Perin e G. M. Racca, La concorrenza nell’esecuzione dei contratti pubblici, cit., 325 e ss; R. Cavallo Perin, G. M. Racca e G. L. Albano,The safeguard of competition in the execution phase of public procurement, cit. ↑
91. R. Cavallo Perin e G. M. Racca, La concorrenza nell’esecuzione dei contratti pubblici, cit., 325 e s. ↑
92. R. H. Garcia, International public procurement: a guide to best practice, cit.. Si veda anche: E. Auriol, Corruption in procurement and public purchase, in International Journal of Industrial Organization, 2006, 867– 885; Transparency International – the global coalition against corruption, Handbook for Curbing Corruption in Public Procurement, 2006. ↑
93. R. H. Garcia, International public procurement: a guide to best practice, op. ult. cit. ↑
94. G. M. Racca,The safeguard of competition in the execution phase of public procurement, Intervento al seminario The New Public Law in a Global (Dis)Order A Perspective from Italy, New York University School of Law, 19-20 settembre 2010, ove si è richiamata la prassi del malicious agreement come esempio di “perfect crime”, per l’assenza di controlli esterni successivi alla stipulazione. ↑
95. United Nations Commission on International Trade Law, United Nations Convention against Corruption: implementing procurementrelated aspects, Nusa Dua, Indonesia, 28 gennaio-1° febbraio 2008, in http://www.uncitral.org/uncitral/en/index.html, 14 e s. ↑
96. C. giust. Ce, sez. III, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v Rupublik Österreich, in C-454/06, 19 giugno 2008, relativo ad un appalto relativo a servizi di agenzia di stampa. La Corte chiarisce che la modifica di un appalto pubblico durante l’esecuzione può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata. Si vedano anche: C. giust. Ce, sez. III, EU Commission v Federal Republic of Germany, in C-160/08, 29 aprile 2010; C. giust. Ce, Wall AG v Stadt Frankfurt am Main, in C-91/08, 13 aprile 2010. In dottrina: A. Brown, When Do Changes to an Existing Public Contract Amount to the Award of a New Contract for the Purposes of the EU Procurement Rules? Guidance at Last in Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (Case C-454/06), in Public Procurement Law Review, 2008, NA 253. S. Treumer, The discretionary powers of contracting entities –towards a flexible approach in the recent case law of the European Court of Justice?, in Public Procurement Law Review, 2006, NA 3. ↑
