La regolazione del settore ferroviario nazionale: l’istituzione dell’Autorità indipendente dei trasporti, la mancata indipendenza del gestore della rete e la sanzione della Corte di Giustizia.
Premessa.
L’attuazione delle direttive europee di liberalizzazione del settore ferroviario implica la realizzazione in Italia di un quadro istituzionale e regolatorio che assicuri un’effettiva concorrenza nel mercato dei servizi di trasporto liberalizzati, garantendo la libertà di accesso all’infrastruttura nazionale da parte delle imprese ferroviarie a condizioni eque e non discriminatorie. Nonostante il formale recepimento delle direttive e la recente istituzione di un’autorità di regolazione indipendente, il modello di implementazione delle norme comunitarie adottato in Italia non si è rivelato idoneo a realizzare gli obiettivi europei di liberalizzazione né a sedare le preoccupazioni delle istituzioni europee sotto tale aspetto. Il trasporto passeggeri di media e lunga percorrenza è stato per lungo tempo monopolizzato dall’incumbent nazionale. L’ingresso di nuovi operatori è stato in più occasioni ostacolato da comportamenti escludenti da parte del gestore della rete, sanzionati dall’autorità antitrust italiana ed europea come abusi di posizione dominante[1]. Lo Stato italiano oltretutto è stato di recente condannato dalla Corte di Giustizia europea per non aver correttamente implementato le direttive europee di liberalizzazione sotto il profilo dell’indipendenza nella gestione dell’infrastruttura[2].
La necessità di adottare un regime giuridico del settore ferroviario coerente con le disposizioni europee si configura in modo particolare nell’ordinamento giuridico italiano, nel quale l’elaborazione dottrinaria della nozione di servizio pubblico ha portato a concepire i servizi economici di pubblica utilità come prestazioni amministrative, volte a garantire diritti tutelati a livello costituzionale gestiti per lungo tempo dallo Stato attraverso la riserva originaria di attività. Il settore ferroviario è stato tradizionalmente affidato ad imprese monopolistiche, verticalmente integrate, soggette ai pubblici poteri che operavano perseguendo numerosi obiettivi extra-economici. In tale contesto, gravando i costi legati all’infrastruttura anche sulle imprese ferroviarie, sembrava impossibile per queste raggiungere il pareggio di bilancio[3]. Tale assetto organizzativo non permetteva una gestione secondo criteri di economicità ed efficienza.
Con le prime direttive comunitarie che hanno imposto una graduale apertura del mercato del trasporto per ferrovia, è nata l’esigenza per gli Stati membri di realizzare un modello organizzativo del settore che consentisse una maggiore trasparenza nelle relazioni finanziarie tra gestore della rete e imprese di trasporto e l’operatività di principi concorrenziali nel mercato dei servizi ferroviari. A tal fine in Italia è stata attuata una riforma per certi aspetti più radicale rispetto a quanto previsto in sede comunitaria. La forte presenza dei poteri pubblici nell’industria rischia tuttavia di vanificare gli intenti di liberalizzazione sottesi alle riforme istituzionali.
La riforma del settore ferroviario in Italia: misure incisive solo formalmente satisfattive dei requisiti imposti dal diritto europeo.
Il settore ferroviario rappresenta un classico esempio della tradizione giuridica italiana di intervento statale nelle industrie di pubblica utilità e delle difficoltà connesse all’adattamento delle istituzioni nazionali alle pressioni europee di liberalizzazione. Le ferrovie sono state storicamente concepite come servizio pubblico essenziale e gestite dallo Stato attraverso il meccanismo della riserva originaria di attività prevista all’articolo 43 della Costituzione,in un primo momento in via diretta attraverso un’azienda autonoma[4], poi in via indiretta per mezzo di un ente pubblico economico[5], fino alla concessione del servizio a una società per azioni interamente partecipata dallo Stato[6].
A partire dai primi anni novanta è emersa la necessità di riformare la disciplina delle ferrovie nazionali per dare attuazione al programma europeo di liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale. In tale contesto i servizi pubblici hanno iniziato ad essere concepiti come attività economiche, svolte nell’ambito di mercati concorrenziali, nei quali l’intervento pubblico si giustifica solo in presenza di fallimenti di mercato valutati sulla base di criteri economici.
La liberalizzazione del trasporto ferroviario è stata imposta a livello comunitario, a partire dalla direttiva 91/440/CEE che ha introdotto i principi di separazione delle imprese ferroviarie dai gestori dell’infrastruttura sul piano contabile e/o organizzativo, di indipendenza gestionale delle imprese ferroviarie[7], con l’obbligo di gestione di tali imprese secondo i principi validi per le società commerciali[8] e di compatibilità delle misure finanziarie degli Stati membri con le norme comunitarie relative agli aiuti di Stato[9]. Sono quindi state previste misure volte al superamento della gestione monopolistica dell’intera filiera produttiva ed è stata limitata la possibilità di riserva di attività all’elemento di monopolio naturale costituito dalla rete fisica dell’infrastruttura per consentire lo sviluppo delle potenzialità competitive nel segmento di attività dei servizi di trasporto e l’ingresso di nuovi entranti che operino in concorrenza con l’incumbent nazionale[10].
A tal fine la normativa comunitaria ha introdotto un sistema di licenze attraverso il quale l’intervento dei pubblici poteri degli Stati membri è stato confinato alla verifica non discrezionale dei requisiti prestabiliti dalla legge in capo alle imprese ferroviarie[11] ed ha imposto ai gestori delle infrastrutture l’obbligo di garantire loro l’accesso alla rete in modo equo e non discriminatorio[12]. Il diritto europeo ha liberalizzato in modo graduale il mercato dei servizi di trasporto ferroviario. Il diritto di accesso alle infrastrutture ferroviarie alle imprese di trasporto è stato attribuito inizialmente solo per quanto concerneva il trasporto internazionale merci, per poi essere esteso attraverso tre pacchetti di direttive (del 2001, 2004 e 2007) fino al trasporto internazionale di passeggeri a partire dal 2010.
Note
1. Si veda ad esempio la decisione della Commissione europea 2004/33/CE, Decisione della Commissione, del 27 agosto 2003, relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 82 del trattato CE (COMP/37.685 GVG/FS), inGazzetta ufficiale n. L 011 del 16/01/2004 pag. 0017 – 0040; a livello nazionale si vedano i provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 25 luglio 2012, A436 – Arenaways – ostacoli all’accesso nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario passeggeri, provvedimento n. 23770; e del 23 ottobre 2013 A443 – NTV/FS/ostacoli all’accesso nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario passeggeri ad alta velocità, provvedimento n. 24550. ↑
2. Sentenza della Corte (Prima Sezione) del 3 ottobre 2013 nella causa C-369/11, in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea C 344/9 del 23 novembre 2013. ↑
3. Cfr. D. U. Galetta e M. Giavazzi, Trasporti terrestri,in G. Greco e M. P. Chiti, Trattato di diritto amministrativo europeo, Parte Speciale, IV, Milano, 2007, pag. 2194. ↑
4. L. 22 aprile 1905 n.137 e r.d. 15 giugno 1905 n. 259. Le ferrovie cosiddette “minori” venivano affidate a imprese private attraverso concessioni attribuite in assenza di procedure concorrenziali e operanti in regime di esclusiva. Sulla natura di questo tipo di concessioni ferroviarie cfr. M. D’Alberti, Le concessioni amministrative, aspetti della contrattualità delle pubbliche amministrazioni, Napoli, 1981, pag. 291 e ss. ↑
5. L. 17 maggio 1985 n. 210, Istituzione dell’ente Ferrovie dello Stato, in G.U. 30 maggio 1985, n.126. ↑
6. Delibera CIPE del 12 agosto 1992 n.60 Trasformazione in SPA dell’ente Ferrovie dello Stato. ↑
7. Articolo 1, Direttiva 91/440/CEE del Consiglio, del 29 luglio 1991, relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie, GU L 237 del 24/08/1991, pag. 25. ↑
8. Articolo 5.1, Direttiva 91/440/CEE. ↑
9. Articolo 9, Direttiva 91/440/CEE, e Comunicazione della Commissione Linee guida comunitarie per gli aiuti di Stato alle imprese ferroviarie (2008/C 184/07), punto 10. ↑
10. Sulla “segmentazione dei servizi pubblici oggettivi” cfr. M. D’Alberti, Lezioni di diritto amministrativo, II ed., Torino, 2013, pag. 173. ↑
11. Direttiva 95/18/CE del Consiglio, del 19 giugno 1995 relativa alle licenze delle imprese ferroviarie (GU L 143 del 27.6.1995, pag. 70). ↑
12. Direttiva 95/19/CE del Consiglio, del 19 giugno 1995, riguardante la ripartizione delle capacità di infrastruttura ferroviaria e la riscossione dei diritti per l’utilizzo dell’infrastruttura (GU L 143 del 27/06/1995pag.75). ↑
