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La responsabilità extracontrattuale mantiene ancora una funzione di deterrenza

di - 18 febbraio 2013
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Una buona parte della dottrina italiana ritiene che la funzione principale della responsabilità per atti illeciti sia quella di garantire un ristoro al danneggiato. La responsabilità extracontrattuale non avrebbe così una funzione sanzionatoria o per meglio dire deterrente. Il risarcimento servirebbe per sanare la perdita che ha subito ingiustamente un individuo e non sarebbe una sanzione applicata affinché in futuro i soggetti non tengano il comportamento illecito. Non avrebbe quindi una funzione general-preventiva.
Se è esatto escludere dal concetto di responsabilità extracontrattuale quello di giustizia distributiva, cioè di punizione avente lo scopo di dare una sofferenza ad un soggetto perché lui ha fatto altrettanto ad un altro consociato, è invece sbagliato escludere la funzione deterrente dalle funzioni della responsabilità extracontrattuale. Se la responsabilità extracontrattuale avesse la funzione di garantire un ristoro al danneggiato e non di fungere da deterrente per il danneggiante allora sarebbe probabilmente molto più efficiente una assicurazione pubblica che coprisse i danni da incidenti. Così, ad esempio, in Nuova Zelanda, i danni causati da incidenti stradali sono indennizzati dallo Stato e i singoli cittadini non devono pagar nulla, se non le imposte con cui si ristorano i danneggiati.
Si afferma ancora che: “In definitiva il risarcimento del danno una volta era concepito come sanzione ed ora viene invero concepito come mezzo per ristorare il danno ingiusto[1].
Autorevolmente si sostenne, già molti decenni orsono, che “la lesione del diritto altrui è la ragione del fatto illecito[2].
Oppure si è detto che “è ora pressoché abbandonata la visione generale della responsabilità come sanzione dell’atto illecito, (…) ed è andata ovunque ad affermarsi l’idea della responsabilità come reazione al danno ingiusto[3].
Sembrerebbe che vi sia un argomento forte a favore della funzione esclusivamente riparatrice della responsabilità extracontrattuale. Tale argomento sarebbe rappresentato dal fatto che la responsabilità oggettiva ha affiancato la responsabilità per colpa, e non costituisce un principio eccezionale, si ritiene anzi che essa sia addirittura applicabile per analogia.
Ma in caso di responsabilità senza colpa come si può parlare di funzione deterrente se il soggetto agente risponde anche quando abbia adottato tutte le precauzioni possibili? In questo caso, si dice, l’ordinamento non vuole modificare il comportamento del soggetto agente, ma vuole assicurare un ristoro al danneggiato. Tale discorso è tuttavia errato perché anche la responsabilità oggettiva ha un funzione deterrente. Si può dimostrare questo aspetto con un esempio.
Prima di considerare l’esempio è però utile una precisazione: il legislatore non vuole mai che si arrivi un livello di rischio uguale a zero. Se così fosse non dovrebbero circolare le automobili, non si dovrebbe lavorare nei cantieri edili e così via. Anche quando le parti sono diligenti secondo l’ordinamento o una di esse risponde a titolo di responsabilità oggettiva, rimane pur sempre un certo rischio di incidente. Così, ad esempio, un pedone cammina sulla strada e arriva una macchina. Anche se i due soggetti sono diligenti vi è un certo livello di rischio. Questo livello di rischio viene anche indicato come “danno atteso” ed è pari al danno che effettivamente potrebbe verificarsi moltiplicato per la probabilità che si verifichi.
Tornando all’esempio che si voleva considerare, si supponga che una compagnia aerea risponda solo a titolo di colpa e non è negligente se prende precauzioni di un livello pari tre (possono essere le ore di controllo; di volo di prova etc. “Tre” è il costo misurato secondo una certa unità di misura). Questo livello di precauzioni è quello efficiente, cioè il livello per cui costi di precauzione e danno atteso sono minimizzati. Rimane dunque il danno atteso, cioè il danno probabile non dovuto a colpa, che immaginiamo misurato in 10 (tale valore si ottiene, come si è detto, moltiplicando l’effettivo danno che può verificarsi per la probabilità che si verifichi). Se vi fosse la responsabilità per colpa la funzione deterrente ci sarebbe ma non sarebbe ottimale. Infatti, fino a quando il beneficio che la compagnia ottiene è maggiore di 3 essa fa volare gli aerei. Quando il suo beneficio è 3, cioè uguale al costo delle precauzioni, la compagnia si ferma. Ma a questo livello si ha un costo sociale di 10 (3 -3-10= -10)[4], cioè il danno atteso che la compagnia non ha considerato perché non aveva incentivi a considerarlo.
Si immagini ora che la responsabilità applicabile alla compagnia sia quella oggettiva. Nel decidere se far volare un aereo essa non considera solo il costo delle sue precauzioni ma anche il danno atteso. Quindi, nel nostro caso, se scegliesse il livello di precauzioni 3, si fermerebbe quando il volo avrà una utilità uguale a 13. In questo caso si ha al margine un beneficio 13 contro un costo marginale di 13: questa è la condizione di efficienza.
Può sembrare sorprendente che il soggetto che risponde a titolo oggettivo scelga un livello di precauzioni uguale a quello che imporrebbe un legislatore che richiedesse la colpa. Tuttavia la spiegazione non è molto complicata. Se il legislatore mira all’efficienza economica, egli sceglierà quel livello di precauzioni che minimizza il costo sociale rappresentato dal costo delle precauzioni e dal danno atteso. Colui che risponde a titolo di responsabilità oggettiva fa un ragionamento identico al legislatore. Dovendo egli rispondere dei costi di precauzione e del danno atteso sceglierà quel livello che minimizza tale somma. Quindi, sia il legislatore sia il soggetto responsabile oggettivamente vogliono un livello di precauzioni che minimizzi la stessa somma e scelgono lo stesso livello di precauzioni.
Si è così visto che l’argomento della responsabilità oggettiva non vale per dire che la responsabilità extracontrattuale non abbia una funzione deterrente, anzi dimostra che la responsabilità extracontrattuale si preoccupa di incentivare alcune precauzione e di disincentivare un livello di attività eccessivo.
Il ragionamento finora seguito spiega perché sia utile una forma di responsabilità oggettiva per le attività pericolose. È infatti facile che accada che il livello efficiente di precauzioni sia molto più basso del danno atteso nel caso delle attività pericolose. In questa ipotesi, il soggetto che deve rispondere a titolo di colpa andrà avanti nel suo livello di attività fino al punto in cui il costo delle precauzioni è uguale al suo benefico. Ma vi è una grossa inefficienza, perché non si considera il danno atteso che può essere molto elevato. Introducendo la responsabilità oggettiva, il soggetto agente tiene conto anche del danno atteso e il risultato è efficiente.
Sembra quindi che vi siano buoni argomenti per sostenere che la responsabilità ha ancora una funzione deterrente.

Note

1. La citazione è ripresa dal sito internet: http://www.dsnnmm.univr.it/documenti/OccorrenzaIns/matdid/matdid662238.doc

2. Coviello N., La responsabilità senza colpa, in Riv. It. Sc. Giur. XXIII, 1897, p.197.

3. Comporti M., Fatti illeciti: le responsabilità oggettive, in il Codice Civile Commentato, diretto da F. Busnelli, Giuffrè, 2009, p.25.

4. Il problema del livello di attività è stato esaminato compiutamente da S. Shavell, in Economic Analyisis of Accident Law, Cambridge (Mass), 1987, p. 21ss. ma già così lo aveva intuito R. Coase, in Il problema del costo sociale, traduzione italiana a  cura di M. Grillo, in Impresa, Mercato, Diritto, p.254 ss.


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