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Prime note sulle misure di liberalizzazione introdotte dal decreto legge n. 1/2012 in tema di compenso delle professioni regolamentate

di - 16 Ottobre 2012
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Ciononostante, l’Autorità non manca di porre nella dovuta prospettiva il vuoto creatosi nelle gare pubbliche, rilevando che le tariffe professionali erano state definite proprio sulla base del grado di complessità dell’incarico, dell’importanza dell’opera e di tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. Comunque, quale metodo transitorio (in attesa di nuove determinazioni) e alternativo (alle tariffe), l’Autorità dispone che i rup facciano riferimento ai costi sostenuti dalla propria amministrazione, o da amministrazioni consimili negli ultimi anni relativamente alle diverse tipologie ed importi di lavori e di opere individuate nella determinazione n. 5 del 7 luglio 2010 (tabelle 1, 2 e 3 ivi allegate).
Recentemente, l’articolo 5 [25] del decreto-legge n. 83 del 29 luglio 2012, ha inserito un nuovo periodo all’art. 9, comma 2 del citato d.l. n. 1/2012, prevedendo che, ai fini della determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria (di cui alla parte II, titolo I, capo IV del d.lgs. 12 aprile 2006), si applicano i parametri individuati con il decreto da emanarsi di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti; con il medesimo decreto sono, altresì, definite le classificazioni delle prestazioni professionali relative ai predetti servizi.
Inoltre, la norma precisa che i parametri individuati non possono condurre alla determinazione di un importo di base di gara superiore a quello derivante dall’applicazione delle tariffe professionali vigenti prima dell’entrata in vigore del presente decreto.
L’articolo 5 del citato decreto-legge ha sanato il vuoto normativo venutosi a creare nella definizione dei corrispettivi delle prestazione delle professioni tecniche da porre a base delle gare d’asta, riproducendo le regole dettate ad hoc per il settore dell’evidenza pubblica. Inoltre, la norma prevedendo, al comma 2, che le tariffe professionali e le classificazioni delle prestazioni vigenti prima della data di entrata in vigore del predetto decreto legge n. 1 del 2012 possano continuare ad essere utilizzate, ai soli fini rispettivamente della determinazione del corrispettivo da porre a base di gara per l’affidamento dei contratti pubblici di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e dell’individuazione delle prestazioni professionali fino all’emanazione del regolamento che detterà i nuovi parametri, ha introdotto un regime transitorio.

5. Professione e mercato nella giurisprudenza comunitaria: il bilanciamento tra la libertà e tutela degli utenti.
Con riferimento al profilo comunitario, sembra che il nuovo intervento sia andato oltre il recepimento dei principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria propendendo per una maggiore concorrenza nei servizi professionali con un indebolimento della tutela del consumatore come persona a vantaggio di una considerazione dello stesso come soggetto economico.
La giurisprudenza della Corte di giustizia ha giocato un ruolo propulsore nel processo di apertura della disciplina delle libere professioni al mercato, permettendo di distinguere – come affermato da Francesco Galgano – nella condizione giuridica delle professioni intellettuali, fra ciò che deve essere superato, perchè retaggio di non ammissibili privilegi di casta, e ciò che deve, all’opposto, essere mantenuto perchè connesso alla specificità della prestazione intellettuale[26].
Il primo e fondamentale tassello nel sentiero giurisprudenziale comunitario ormai tracciato in tema di servizi professionali è la ricostruzione dell’attività professionale come attività di impresa, nozione che abbraccia qualsiasi entità che esercita un’attività economica a prescindere dallo status giuridico di detta entità poichè costituisce un’attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato.
Per esempio, la Corte afferma la natura economica della professione dello spedizioniere doganale[27] e, di conseguenza, che il fatto che la suddetta attività sia intellettuale, richieda un’autorizzazione e possa essere svolta senza la combinazione di elementi materiali, immateriali e umani non è tale da escluderla dalla sfera di applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato CE[28].
Da detto presupposto sono derivate evidenti ricadute su diversi aspetti ovvero: la qualificazione degli ordini professionali quali associazioni di imprese, delle tariffe quali misure restrittive della concorrenza e dei codici deontologici quali accordi di imprese. Elementi nuovi e rilevanti.
Sulla base di principi, i giudici europei sono stati più volte chiamati a valutare la compatibilità della previsione da parte degli ordini e collegi professionali di tariffe obbligatorie ed inderogabili per i professionisti iscritti all’albo con il diritto comunitario in quanto idonee a falsare il gioco della concorrenza (in violazione dell’art. 81 lett. a)[29] (ora articolo 101 e ss. TFUE). In particolare, il leading case in materia di minimi tariffari è rappresentato dalla nota sentenza Arduino[30], cui hanno fatto seguito l’ordinanza Hospital Consulting[31] e la sentenza Cipolla e Macrino[32],ed, infine, la sentenza del 29 marzo 2011 che ha posto termine ad una procedura di infrazione avviata su ricorso della commissione europea contro l’Italia[33].

Note

25.  Rubricato “Determinazione corrispettivi a base di gara per gli affidamenti di contratti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”.

26.  F. Galgano, Deontologia forense e pluralità degli ordinamenti giuridici, in Contratto e Impresa n. 2/2011, p. 294. Per un approfondimento sulla specificità della professione intellettuale cfr. Lega C., Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, Giuffrè, Milano, 1974, Della Cananea, L’ordinamento delle professioni, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Milano, 2003. Masucci T., Le professioni protette. L’associazione tra professionisti, in Trattato di diritto privato europeo a cura di N. Lipari, II ed., I, Cedam, Padova, 2003, 8 ss.; Tacchi, voce Professioni. I) Professioni, arti e mestieri (dir. amm.), in Enc. giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991., 1 ss.

27.  La Corte precisa che l’attività degli spedizionieri doganali presenta natura economica. Infatti, questi offrono, contro retribuzione, servizi che consistono nell’espletare formalità doganali, concernenti soprattutto l’importazione, l’esportazione e il transito di merci, nonché altri servizi complementari, quali i servizi appartenenti ai settori monetario, commerciale e tributario. Inoltre, essi assumono a proprio carico rischi finanziari connessi all’esercizio di tale attività. In caso di squilibrio fra uscite ed entrate, lo spedizioniere doganale deve sopportare direttamente i disavanzi.” (punto 37 della sentenza). Si veda Lazzara P., Concorrenza e Codici deontologici nel diritto comunitario, in Foro amministrativo: Consiglio di Stato, 2002, per i preziosi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali.

28.  Cfr. punto 38 della sentenza.

29.  Per la disamina delle sentenze della Corte di giustizia in tema di tariffe professionali si veda Ticozzi M., Autonomia contrattuale, professioni e concorrenza, op. cit., 120-133, Cordinanzi M., Profili critici dell’impatto del diritto comunitario sul regime delle professioni in Italia, in Il processo di integrazione europea: un bilancio, (a cura di) A. Tizzano, Giappichelli, Torino, 153 ss. A. Berlinguer, Sulla vexata questio delle tariffe professionali forensi, in Mercato concorrenza regole, 1/2011, 65-92.

30.  Cfr. Corte giust. CE, 19 febbraio 2002, causa C-35/99 (Arduino), in Foro amm. C.D.S. 2002, 02, 300 e punto 24 delle conclusioni dell’avvocato generale Jan Mazak presentate il 6 luglio 2010 nella causa n. C- 565/08, Commissione c. Repubblica italiana. cfr. C. giust. Ce 18 giugno 1998 (causa C-35/96), in questa Foro amm. C.D.S., 1999, 1, concernente le tariffe stabilite dal Consiglio nazionale degli spedizionieri doganali, i cui componenti non furono qualificati come esperti indipendenti. Con la stessa sentenza fu chiarito che la natura pubblica di un organismo associativo non esclude l’applicazione della normativa posta dal trattato. L’infondatezza della questione proposta alla Corte sulla determinazione della tariffa a cura del Consiglio nazionale forense fu dedotta, dunque, non dalla composizione dell’ente predetto ma piuttosto dal fatto che la tariffa era approvata dal Ministero della giustizia, acquisiti i pareri del Consiglio di Stato e del Comitato interministeriale prezzi (punto 41 della motivazione). E inoltre, la Corte valutò anche la competenza dell’autorità giudiziaria a liquidare le somme spettanti ai legali per le attività professionali (punto 42 della motivazione)

31.  Cfr. la Corte di giustizia ha reiterato la sua posizione quanto alla conformità della tariffa italiana degli onorari di avvocati con quanto richiesto dal diritto comunitario della concorrenza. In tale causa le questioni pregiudiziali deferite alla corte riguardavano il divieto posto dal giudice, quando si pronuncia sull’importo delle spese che la parte soccombente deve rimborsare all’altra parte, di derogare agli onorari minimi fissati da tale tariffa.

32.  In Foro amm. C.S.D. 2006, fasc. 09 e punto 25 delle conclusioni dell’avvocato generale Jan Mazak presentate il 6 luglio 2010 cit.

33.  Cfr. Sentenza 29 marzo 2011, n. C- 565/08, Commissione c. Repubblica italiana in Foro amm. CdS, 2011, 775, Nascimbene B., Tariffe degli avvocati e Corte di Giustizia: un conflitto risolto? in Il corriere giuridico, 8/2011, 1041 ss., F. Wally, La Corte di giustizia salva le tariffe massime in Rassegna dell’ avvocatura dello Stato, 3/2011, 64-65.

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