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Prime note sulle misure di liberalizzazione introdotte dal decreto legge n. 1/2012 in tema di compenso delle professioni regolamentate

di - 16 Ottobre 2012
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4. Profili di continuità e discontinuità in materia di tariffe professionali dal decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 c.d. decreto Bersani al decreto-legge n. 1/2012: il caso della determinazione del corrispettivo per servizi di ingegneria e architettura nelle gare pubbliche.
Come già anticipato dalla relazione governativa, la nuova disciplina si pone nel solco delle incisive misure di liberalizzazione introdotte nell’ambito dei servizi professionali che ne hanno progressivamente mutato il volto. Il legislatore nazionale dal 2006 ha aperto il settore professionale alla concorrenza modificando la legislazione statale e facendo cadere le manifestazioni di autoregolamentazione più restrittive, tra l’altro, in tema di determinazione dei compensi.
Sulla spinta del diritto comunitario, e recependo le indicazioni dell’AGCM, all’art. 2 della legge 4 agosto 2006, n. 248,[15] di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (c.d. decreto Bersani 2006)[16] in conformità al principio comunitario di libera concorrenza ed a quello di libertà di circolazione delle persone e dei servizi, nonché al fine di assicurare agli utenti un’effettiva facoltà di scelta nell’esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato ha abrogato le disposizioni legislative e regolamentari che prevedevano con riferimento alle attività libero-professionali e intellettuali: “l’obbligatorietà delle tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti”[17]. La legge Bersani, inoltre, specificatamente, per le prestazioni relative ai lavori pubblici ha sancito la persistenza delle tariffe quale criterio di riferimento per la determinazione dei compensi professionali (art. 2, comma 2, ultimo periodo).
Infine, al successivo comma 3 ha disposto la nullità delle disposizioni deontologiche contenenti statuizioni in contrasto con la citata abrogazione, in caso di mancato adeguamento (a decorrere dal 1° gennaio 2007).
Il citato decreto Bersani, per un verso, ha segnato l’abbandono dell’obbligatorietà dei minimi tariffari, per l’altro, ha fatto salve “le eventuali tariffe massime prefissate in via generale a tutela degli utenti”.
Negli ultimi mesi si sono succedute numerose disposizioni in materia di compensi professionali.
Nel decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011, n. 148[18], il legislatore, tra l’altro, ha affermato il ruolo di mero parametro di “riferimento” delle tariffe professionali, quale regola di base non vincolante utilizzabile dalle parti per negoziare i compensi nell’affidamento dell’incarico e dal giudice, in mancanza di accordo espresso delle parti e/o in caso di contestazione nella determinazione del compenso.
Il tema delle professioni regolamentate e con esso delle tariffe è stato affrontato, poi, nella legge di stabilità 183/2011 che al comma 12 dell’articolo 10 rubricato “Riforma degli ordini professionali e società tra professionisti”, eliminando alcune parti del decreto sviluppo di agosto, impone agli ordini di abbandonare le tariffe massime, non più obbligatorie, anche come mero criterio di riferimento per la determinazione dei compenso[19].
La differenza più rilevante rispetto al sistema previgente risiede nel fatto che l’articolo 9 del d. l. n. 1/2012 ha disposto l’abrogazione delle tariffe e altresì vietato, al comma 5, che le stesse possano essere indicate anche solo quale possibile riferimento per l’individuazione del valore della prestazione.
Le ricadute concrete della norma sono state particolarmente evidenti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria. In particolare, travolte le tariffe è risultata cancellata la possibilità per le stazioni appaltanti di utilizzarle come parametro di riferimento[20], al fine di determinare i corrispettivi delle prestazioni professionali interessate, “ove motivatamente ritenute adeguate”[21], come consentito dalla riforma Bersani e previsto nel codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 / 2006. Nel nuovo contesto di liberalizzazione, l’AVCP[22], rispondendo ai numerosi quesiti sollevati a seguito del vuoto normativo e delle difficoltà applicative venutesi a creare in relazione alle modalità di individuazione dell’entità del corrispettivo da porre a base di gara per prestazioni di servizi di ingegneria e di architettura, ha sottolineato la necessità che lo stesso sia congruo al fine di garantire, in funzione di salvaguardia dell’interesse pubblico, la qualità delle prestazioni ed evitare maggiori costi e tempi di realizzazione, nonché di riserve e di ricorsi giurisdizionali[23].
In questa prospettiva la citata Autorità ha posto in rilievo che lo stesso articolo 9 del d.l. n. 1/2012, come convertito dalla legge n. 27 del 2012, applicato al settore degli appalti pubblici, comporta innanzitutto che, in ogni caso, gli importi da porre base di gara devono discendere da una corretta analisi della prestazione richiesta. Più nel dettaglio, dal secondo e terzo periodo del comma 4 della norma in parola – in base ai quali il corrispettivo è determinato tenendo conto: del grado di complessità dell’incarico, dell’importanza dell’opera, di tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi – ricava che la determinazione del quantum dell’affidamento deve fondarsi “su una valutazione che utilizzi riferimenti concreti che consentano di: a) assicurare un adeguato svolgimento della prestazione; b) assicurare la qualità del servizio dal momento che, come più volte rilevato, eventuali carenze di questo si ripercuoterebbero inevitabilmente sulla realizzazione dell’opera in termini di valore della stessa e maggiori costi; c) individuare correttamente le modalità di affidamento e la pubblicità da attuare; d) valutare la congruità delle offerte formulate dai partecipanti[24]. Inoltre, conferma che nei documenti di gara deve essere indicata la modalità di calcolo del corrispettivo: in vigenza delle tariffe si trattava delle modalità di applicazione delle stesse, abrogata la possibilità di utilizzo delle stesse si devono, comunque, illustrare le modalità di calcolo del corrispettivo. Ritiene la disposizione di cui all’articolo 264, comma 1, lettera d) del d.P.R. n. 207 del 2010 “rafforzata”.

Note

15.  (decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 legge 4 agosto 2006, n. 248) in Gazz.Uff. 11 agosto 2006 n. 186.

16.  Gazz. Uff., 4 luglio, n. 153.

17.  Nella sentenza 21 dicembre 2007, n. 443 la Corte Costituzionale ritiene infondate le questioni di legittimità costituzionale della lettera a) del comma 1 dell’art. 2 del decreto Bersani, per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost. promosse dalle regioni Veneto e Sicilia chiarendo l’appartenenza delle norme censurate alla materia «tutela della concorrenza». Al punto 6.1. si legge: La norma, nell’abrogare le disposizioni che prevedono «l’obbligatorietà di tariffe fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti», tende a stimolare una maggiore concorrenzialità nell’ambito delle attività libero-professionali e intellettuali, offrendo all’utente una più ampia possibilità di scelta tra le diverse offerte, maggiormente differenziate tra loro, con la nuova normativa, sia per i costi che per le modalità di determinazione dei compensi. Essa, pertanto, attiene alla materia «tutela della concorrenza», riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.”(…) anche una disposizione particolare e specifica, purché orientata alla tutela della concorrenza, si pone come legittima esplicazione della potestà legislativa esclusiva dello Stato in subiecta materia. Se si ritenessero legittime le norme a tutela della concorrenza… a condizione che le stesse abbiano un carattere generale o di principio, si finirebbe con il confondere il secondo e il terzo comma dell’art. 117 Cost., ispirati viceversa ad un diverso criterio sistematico di riparto delle competenze. Ciò è ancor più evidente in materie, come la «tutela della concorrenza» o la «tutela dell’ambiente», contrassegnate più che da una omogeneità degli oggetti delle diverse discipline, dalla forza unificante della loro funzionalizzazione finalistica, con i limiti oggettivi di proporzionalità ed adeguatezza, più volte indicati da questa Corte (da ultimo, sentenze n. 430 e n. 401 del 2007). Una illegittima invasione della sfera di competenza legislativa costituzionalmente garantita alle Regioni, frutto di eventuale dilatazione oltre misura dell’interpretazione delle materie trasversali, può essere evitata non(…) tramite la distinzione tra norme di principio e norme di dettaglio, ma con la rigorosa verifica della effettiva funzionalità delle norme statali alla tutela della concorrenza. Quest’ultima infatti, per sua natura, non può tollerare differenziazioni territoriali, che finirebbero per limitare, o addirittura neutralizzare, gli effetti delle norme di garanzia. Cfr. GAFFURI V., Le professioni intellettuali tra regolazione nazionale e concorrenza comunitaria davanti alla Corte Costituzionale, in giurisprudenza italiana 2008, 1373 ss.

18.  Tuttavia, occorre segnalare che le tariffe restano richiamate dalle successive disposizioni della lett. d), co. 5, dell’art. 3, D.L. 13 agosto 2011 n. 138, convertito con modificazioni, dalla L. 14 settembre 2011 n. 148, nei casi di liquidazione giudiziale, quando il committente è un ente pubblico ovvero quando la prestazione professionale è resa nell’interesse dei terzi. Art. 28, L. novembre 2011, n. 183 (G.U. 14 novembre 2011, n. 265, S.O. n. 234/L) .

19.  L. 12 novembre 2011, n. 183 (G.U. 14 novembre 2011, n. 265, S.O. n. 234/L) Art. 10 rubricato”Riforma degli ordini professionali e società tra professionisti” al comma 12 recita: All’articolo 3, comma 5, lettera d), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, le parole: «prendendo come riferimento le tariffe professionali. È ammessa la pattuizione dei compensi anche in deroga alle tariffe» sono soppresse.

20.  La disciplina relativa alla determinazione del corrispettivo per le attività di servizi di ingegneria e architettura è stata modificata in ottemperanza alla c.d. “legge Bersani”. L’Autorità con determinazione n. 4/2007 aveva affermato che “le stazioni appaltanti potevano, comunque, legittimamente determinare il corrispettivo a base d’asta utilizzando il D.M. 4 aprile 2001 (“Aggiornamento degli onorari spettanti agli ingegneri e agli architetti”), ove motivatamente ritenuto adeguato, indicazione poi recepita dal d.P.R. n. 207 del 2010. Inoltre, il secondo decreto correttivo del Codice (d.lgs n. 113 del 31 luglio 2007) ha eliminato l’ultima parte del comma 2 dell’articolo 92 dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006, che sanciva l’inderogabilità dei minimi tariffari e la nullità di ogni patto contrario, mentre il terzo decreto correttivo (d.lgs n. 152 dell’11 settembre 2008) ha soppresso il comma 4 del medesimo articolo, il quale richiamava espressamente la disposizione dell’articolo 4, comma 12-bis, del d. l. 2 marzo 1989, n. 65 (convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 1989, n. 155).

21.  Cfr. art. 92, comma 2, secondo cui “i corrispettivi di cui al comma 3 possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell’importo da porre a base dell’affidamento”. Di conseguenza il d.P.R. n. 207 del 2010 prevede, all’articolo 262, comma 1, che “Le stazioni appaltanti possono utilizzare come criterio o base di riferimento i corrispettivi di cui al comma 2, ove motivatamente ritenuti adeguati”. Inoltre, in numerose disposizioni il Codice dei Contratti Pubblici e il Regolamento fanno riferimento alle classi e categorie di cui all’articolo 14 della legge n. 143 del 1949 al fine di determinare i requisiti richiesti ai professionisti per partecipare alle gare nonché le modalità di prova. L’Autorità ha, quindi, elaborato le tabelle n. 1, n. 2 e n. 3, allegate alla determinazione n. 5 del 27 luglio 2010, nelle quali è stato costruito un prospetto, a più livelli, per fornire alle stazioni appaltanti una linea guida.

22.  Cfr. determinazione n. 49 del 3 maggio 2012 avente ad oggetto “quesiti in merito ai servizi di architettura ed ingegneria a seguito dell’entrata in vigore del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27”

23.  Si legge nella determinazione in argomento che le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria, “non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono indicare con accuratezza ed analiticità i singoli elementi che compongono la prestazione ed il loro valore”. L’importo a base di gara – le cui modalità di calcolo, ai sensi dell’articolo 264, comma 1, lett. d) del Regolamento, norma da ritenersi ancora vigente, devono essere espressamente indicate nel bando – dovrebbe trovare dimostrazione in una dettagliata individuazione delle attività da svolgere e dei relativi costi. E ciò sulla base dell’articolazione degli elaborati richiesti in base a quanto previsto dal d.P.R. n. 207 del 2010; un riferimento operativo può trovarsi nelle tabelle 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6 e 4.7 allegate alla determinazione n. 5 del 2010, depurate, ovviamente, dei riferimenti alla tariffa professionale. L’elenco degli elaborati da redigere, con i relativi costi, definibile come il “computo metrico estimativo della prestazione di progettazione”, dovrebbe costituire un allegato ai documenti di gara”.

24.  L’Autorità, nella determinazione n. 5 del 2010, ha fornito indicazioni in merito all’importanza della verifica di congruità degli importi risultanti dalle offerte di ribasso dei concorrenti per evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi[24]. Ritiene che: la determinazione dell’importo a base di gara per i servizi di architettura ed ingegneria debba discendere da una corretta analisi della prestazione richiesta, al fine di garantire la qualità del servizio, di individuare le corrette modalità di affidamento e la relativa pubblicità, nonché di fornire elementi per la valutazione della congruità delle offerte.

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