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L’antitrust – una disciplina tra mito e realtà

di - 17 marzo 2012
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La disciplina a tutela della concorrenza suscita da sempre forti perplessità fra gli studiosi, creando correnti di pensiero contrapposte circa la sua natura e reale opportunità.
L’economista Alan Greenspan scrisse, ad esempio, che le leggi antitrust hanno condotto alla condanna dei membri produttivi ed efficienti della nostra società in ragione della loro produttività ed efficienza. Lo dimostrerebbero le numerose decisioni antitrust che hanno condannato negli anni delle imprese di successo come l’Alcoa[1]. Questa, afferma Greenspan, sarebbe stata punita perché troppo efficiente[2].
In senso contrario si contrappone, invece, il pensiero del connazionale Giuliano Amato, secondo il quale la legge antitrust è in grado di limitare il potere inefficiente da ben due versanti distinti, quello pubblico dello stato e quello privato delle imprese[3].
Quale dei due pensieri celi alla fine la verità, non è dato sapersi, rappresentando tutt’oggi l’immagine esemplificata circa le posizioni diametralmente opposte assunte da coloro che condannano la disciplina antitrust e dagli altri che la promuovono.
Il presente scritto non vuole alzare una bandiera in favore dell’una o dell’altra posizione, bensì intende far emergere alcuni tra i pensieri critici più significativi che ruotano attorno a questa materia e che costituiscono un tassello fondamentale per la sua comprensione nonché sviluppo.

Il Paese delle Meraviglie di Alice

Un’immagine alquanto curiosa della disciplina antitrust viene proposta proprio da Alan Greenspan, famoso economista statunitense, secondo cui questa ricorda il mondo di Alice nel Paese delle meraviglie dove ogni cosa allo stesso tempo è e non è[4]. Un mondo in cui la concorrenza viene, da un lato, elevata ad assioma fondamentale e a principio guida, e dall’altra, condannata in quanto “spietata”. Dove la legge è talmente vaga che le imprese devono aspettare il verdetto finale del giudice per comprendere se hanno o meno commesso una condotta illecita, contravvenendo il principio di legalità.
Quest’ultimo punto, in particolare, è stato ripreso e condiviso da molti altri cultori della materia, tra cui il celebre Richard Posner e il professore americano Edwin S. Rockfeller.
Posner, in particolare, affermò che termini come “restrizione del mercato” e “monopolizzazione” sono opachi, e che nonostante lo sforzo compiuto dai giudici circa la loro interpretazione, non è possibile individuarne una corretta ed univoca definizione[5].

In termini simili il professore Edwin S. Rockfeller sosteneva nella sua opera dal titolo evocativo “The Antitrust Religion[6], che i principi cardine di questa disciplina sono vaghi e tesi a favorire un ampio potere discrezionale in capo ai giudici.  L’immagine simbolica fornita questa volta dall’autore è quella di una roulette, riconducibile anche qui al fatto che, data l’indeterminatezza della normativa, un’impresa non è in grado fino all’ultimo di sapere se sarà o meno condannata per un crimine di cui ignora l’esistenza, quasi come se puntasse un numero alla roulette.
Per questa ragione Rockfeller muove dall’inesistenza di un diritto antitrust, affermando, al contrario, l’esistenza di una religione, il cui credo è rappresentato dall’illusione che possa esistere una competizione dove qualcuno vince ma nessuno perde.
Le immagini proposte da Greenspan e Rockfeller per rappresentare la disciplina a tutela della concorrenza sono molto suggestive e, nonostante l’evidente forzatura, hanno il pregio di sollevare degli aspetti che non possono essere trascurati nello studio di questa materia, e che è sempre utile tener presente.
Gli spunti critici appena emersi, sono solo alcuni tra i tanti presenti nella letteratura antitrust americana e che di seguito per brevi cenni si cercherà di trattare.

I limiti del diritto antitrust

Analizzando i principali punti critici che contraddistinguono il diritto della concorrenza non si può non di citare l’opera del giudice Frank Easterbrook “The Limits of Antitrust[7]. Un saggio che ha rappresentato un momento di riflessione importante nell’applicazione e sviluppo di questa disciplina, e che ha trovato il conforto di numerosi ed importanti sostenitori, tra cui la nota scuola di Chicago[8].
Easterbrook, in particolare, non nega il ruolo assunto da questa normativa, come al contrario afferma Rockfeller, ma ne critica la visione ottimistica che ha caratterizzato gli anni ’60 e ’70, periodo in cui si è assistito ai casi tra i più rilevanti come IBM, AT&T e GM[9].
Secondo il giudice americano, la normativa antitrust, così come applicata in quegli anni, non è efficiente, ma necessita in tal senso di alcuni filtri, tesi a ridurre gli ingenti costi che questa comporta[10].
Primo filtro è costituito dalla verifica di un effettivo potere di mercato in capo all’impresa indagata, mentre il secondo è connesso al fatto che questa si sia arricchita a danno dei consumatori. Il terzo filtro è invece rappresentato dalla verifica della condotta assunta dall’impresa ed, in particolare, se questa sia o meno da considerarsi peculiare e non comune alle altre imprese del settore. Quarto filtro è riconducibile al fatto che l’impresa indagata abbia effettivamente diminuito i profitti del mercato, mentre l’ultimo è costituito dalla circostanza che la segnalazione provenga da un consumatore o da un concorrente[11].

Note

1.  United States v. Aluminum Company of America (Caso Alcoa), 1945. Per approfondimenti si veda A.D. Neal e D.G. Goyder, The Antitrust Law of the U.S.A., 3° ed., Cambridge University Press, 1980, pp. 111 e ss. E. Thomas Sullivan Herbert Hovenkamp, Antitrust Law, Policy and Procedure: Cases Materials, Problems, 4° ed., Virginia, LexisNexis, 1999.

2.  Giudice Learner Hand – nel Caso ALCOA affermò che «Non era inevitabile che dovesse sempre anticipare gli aumenti della domanda di lingotti e prepararsi a farvi fronte. Nulla la costringeva a raddoppiare continuamente la sua capacità prima che altri entrassero nel settore. Insiste nel sostenere di non aver mai escluso i concorrenti; ma non possiamo pensare ad un’esclusione più efficace di quella che consiste nell’abbracciare progressivamente ogni nuova opportunità appena dischiusa e nell’affrontare ogni nuovo competitore con un’energia inedita e già inserita in una grande organizzazione che ha il vantaggio dell’esperienza, delle relazioni commerciali e di un personale di élite

3.  G. Amato, Il potere e l’antitrust, Bologna, il Mulino, 1998. Per approfondimenti circa questa corrente di pensiero si veda C. Thomas K. McCraw, Prophets of Regulation, Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1984, pp. 144 e s. L’antitrust è sempre rimasto uno strumento di politica economica particolarmente vitale, atto a migliorare nel tempo il benessere del consumatore. Thomas K. McCraw, American Capitalism, Harvard University Press, Cambridge Masachussetts, p. 330. È difficile definire gli effetti sulla concorrenza di questa disciplina che negli anni ha commesso grandi errori, i quali però si sono rivelati economicamente efficaci.

4.  In Alberto Mingardi, Antitrust Mito e realtà dei monopoli (a cura di), Alan Greenspan, Antitrust: miti e leggende, Catanzaro, Rubbettino, 2004, pp. 55 e ss.

5.  Richard A. Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2° ed., Chicago and London, 2001, p. 1, «“restraint of trade”, “substantially to less competition”, “monopolize” are opaque; and the congressional debates and reports that preceded their enactment, and other relevant historical materials, cast only a dim light on the intended meaning of the key terms

6.  Edwin S. Rockefeller, The Antitrust Religion, Cato Institute, Washington D.C., 2007, p. 1: «This book’s thesis will be developed first by defining antitrust as a religious faith with an existence independent of the antitrust statutes

7.  Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 63 Tex. L. Rev. 1(1984)

8.  Cfr. George L. Priest, The Limits of Antitrust and the Chicago School tradition, «Journal of Competition Law & Economics», 6(1), 1–9, 2009. In particolare, Priest tentò di collocare questo saggio di Frank Easterbrook nella tradizionale analisi antitrust della Scuola di Chicago « will attempt to situate Frank’s great essay, The Limits of Antitrust within the Chicago School tradition of antitrust analysis. I want to make the point that Frank’s essay is in line with the approach to antitrust and government regulation initiated by Aaron Director and Ronald Coase as manifested in the Journal of Law & Economics and elsewhere, but represents a significant extension of the approach in several dimensions

9.  Greyhound Computer Corp. v. IBM Corp. 559 F2d 488 (9th Cir. 1977), 86 – United States v. AT&T, 552 F. Supp. 131 (D.D.C. 1982) – United States v. General Motors Corp., 384 U.S. 127 (1966).

10.  Si pensi per esempio ai costi che servono per sostenere il lavoro di vigilanza e d’indagine svolto dalle diverse Autorità antitrust. Per approfondimenti sul punto si veda Ky P. Ewing, Competition Rules for the 21st Century, International Competition law series, 2° ediz., p. 38: «The size of the “antitrust industry” implied by my survey done for the ABA Section of Antitrust Law survey is truly remarkable. It probably approached $ 11 billion annually in the year 2000, and undoubtedly exceeds $ 15 to $20 billion today».

11.  Per approfondimenti si veda Ronald A. Cass, Competition in Antitrust Regulation: law beyond limits, «Journal of Competion Law & Economics», Oxford Journals, Vol. 6, no I, march 2010, pp. 119 e ss. e Thomas A. Lambert, The Roberts Court and the limits of antitrust, «Boston College Law Review», vol. 52, 2011.

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