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L’incontro di ApertaContrada sull’Art. 41 Cost.

di - 14 marzo 2012
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Il 28 febbraio, presso la sede della rivista ApertaContrada, si è svolto un incontro informale con liberi interventi di giuristi, economisti e personalità del mondo economico sull’art. 41 della Costituzione, sulla scia del dibattito pubblicato che ha avuto luogo sulla rivista.
E’ bene che si discuta di diritto per i problemi italiani. Si è scelto l‘art. 41 perché costituisce l’articolo fondante del rapporto tra diritto ed economia; ci siamo quindi interrogati se costituisca un limite, un ostacolo, uno stimolo allo sviluppo.
Pubblichiamo il resoconto dell’incontro redatto da Fulvio Costantino.

Il dibattito ha seguito tre percorsi di riflessione: il ruolo dell’art. 41 Cost. nel contesto europeo; un’indagine sulla sua importanza e attualità; la sua riforma nel quadro delle riforme per lo sviluppo dell’economia.

L’art. 41 nella prospettiva europea: l’art.41 Cost. va letto oggi alla luce del diritto europeo. E’ evidenziabile un contrasto di prospettiva tra l’ordinamento nazionale e quello sovranazionale. L’aggregazione europea federale ha il proprio fondamento nel mercato, nella concorrenza e più in particolare nella correzione del mercato in funzione della concorrenza, così che la regolazione e le autorità amministrative indipendenti sono funzionali a questi obiettivi; con una diversa scelta, nella redazione dell’art. 41 il legislatore costituente italiano. ha concentrato la sua attenzione sull’ipotesi della pianificazione economica. Secondo altra prospettiva, al modello dirigistico nazionale si contrappone invece un modello europeo di economia sociale di mercato, la cui base è nell’economia di mercato, ma in cui l’azione pubblica deve supplire alle insufficienze del mercato.
Sembrerebbe possibile quindi un ambito di applicazione autonomo dell’art. 41 Cost. solo negli interstizi lasciati liberi dall’applicazione del diritto federale europeo, come in ogni ordinamento federale. Quindi l’articolo, secondo questa prospettiva, andrebbe più che modificato, interpretato.
Il diritto europeo non ha sinora richiesto una riforma dell’art. 41 Cost. Anche in altri ordinamenti è avvenuto lo stesso: ad esempio in Germania, dove pure si sono succedute diverse riforme costituzionali, ed egualmente incide il diritto europeo, non vi è stata modifica della Costituzione economica.
Un’analisi di dettaglio del diritto europeo evidenzia che in quell’ordinamento, orientato a realizzare un sistema di libero scambio, il principio di concorrenza è stato introdotto di recente e applicato con grande prudenza (prima di Nizza non vi era riferimento, ed era enunciato solo per il riparto delle competenze), anzitutto dalla giurisprudenza europea per difendere l’ordinamento dalla possibilità di sindacati esterni da parte delle corti costituzionali statali che fossero state intenzionate a far valere la libertà d’impresa nella sua valenza di diritto fondamentale. Se si è ammesso il sindacato sulla base del principio di concorrenza, esso non ha condotto all’annullamento di atti comunitari.
Anche il tentativo di introdurre il principio della libera iniziativa economica negli anni ottanta e novanta è fallito a causa del révirement della giurisprudenza inizialmente favorevole alla sua attuazione e a causa della sua applicazione molto prudente.
Da ultimo, l’ordinamento europeo non indirizza così chiaramente, come si suol credere, il pendolo pubblico/privato verso il versante privato.
Il richiamo effettuato all’ordinamento comunitario come vincolo esterno risulta in conclusione rischioso, sotto diversi profili. Esso viene  usato pretestuosamente, per ragioni di comodo,  ma soprattutto pone un problema di garanzia del sistema costituzionale, in quanto nei settori regolamentati operano Autorità indipendenti provviste di poteri decisori e normativi, che agiscono in network sulla base dei principi comunitari sotto il controllo della  Commissione. L’interlocuzione è puramente amministrativa, e atti amministrativi hanno un ruolo di normazione. Questo processo decisionale è fuori dalle garanzie dei sistemi costituzionali, e attualmente sottoposto al solo controllo di legittimità del giudice

L’importanza e l’attualità dell’articolo 41:
Evoluzione. Nel nostro ordinamento, a differenza di altri, la libertà economica non è un diritto fondamentale, e l’art. 41 Cost. non enuncia la concorrenza.
In sede di lavori preparatori non c’è stata una convergenza sul valore della concorrenza; al contrario, emerge una sostanziale sfiducia, che ha condotto ad immaginare un modello di economia mista, ma al tempo stesso ha anche impedito l’intervento statale totale.
L’art. 41 Cost. non ha costituito un ostacolo alle riforme, anche di segno opposto. Non ad una prospettiva di efficienza dinamica della concorrenza, dal momento che, come nell’ art. 101 Trattato, sono stati ritenuti leciti accordi con l’autorità pubblica lesivi della concorrenza, sia nell’ordinamento europeo che italiano. L’art. 41 Cost. non ha creato alcun ostacolo alle liberalizzazioni, ai monopoli fiscali (sono giustificati paradossalmente nel diritto europeo), alle autorizzazioni discrezionali.
La formulazione fino agli anni ottanta non è stata contestata: successivamente è cambiato il rapporto tra mercato e intervento pubblico, a causa della crisi dello Stato fiscale e del debito pubblico, ma anche dell’innovazione tecnologica, con il passaggio da uno Stato gestore a Stato regolatore, e ci si è interrogati sulla adeguatezza della formulazione.
Al di là della vulgata però, la stessa giurisprudenza costituzionale, richiamandosi all’art. 41, anche alla fine degli anni ‘80 ha preparato la legge istitutiva dell’AGCM così dimostrando come l’articolo 41 Cost. abbia costituito il fondamento anche degli interventi statali di indirizzo regolatorio. Non è un caso che la l. 287/1990 sia stata adottata in dichiarata attuazione proprio dell’art. 41 Cost.

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