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Non cambiate l’art. 41 Cost.

di - 3 ottobre 2011
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1.  Il recente dibattito sulla riforma dell’art. 41 Cost. ha preso avvio dalla nota proposta governativa  di riformulazione della norma.
Le modifiche riguarderebbero il primo comma del testo vigente, al quale verrebbe aggiunto l’inciso “ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge”; il secondo comma, il quale andrebbe invece riscritto in termini più ampi (“Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, con gli altri principi fondamentali della Costituzione o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana“) ed il terzo comma, il quale dovrebbe essere soppresso, rimuovendo così gli ostacoli che sarebbero in esso contenuti.
Tale proposta muove dalla convinzione che l’attuale disposto dell’art. 41 sia di ostacolo all’esercizio dell’iniziativa economica privata.
A mio avviso, questo presupposto è del tutto errato e l’idea di modificare la norma costituzionale non risponde ad una reale esigenza logica e giuridica.

2. Dell’art. 41 possono proporsi almeno due letture diametralmente opposte. La prima, è quella che sminuisce la portata del primo comma, per il quale l’iniziativa economica privata è libera, in ragione dei divieti e dei limiti posti nei due commi successivi. In tale prospettiva, i beni tutelati dall’art. 41 sarebbero, innanzitutto, l’utilità sociale, con cui l’iniziativa economica privata non può contrastare, e, in secondo luogo, la sicurezza, la libertà e la dignità umana che non possono essere danneggiate dall’iniziativa economica privata. Allo stesso modo, i poteri di programmazione e di controllo assegnati alla legge per indirizzare e coordinare a fini sociali l’attività economica pubblica e privata costituirebbero poteri necessari, e non solo opportuni come lo stesso art. 41 afferma, per delimitare un diritto del privato che intrinsecamente necessita di esser piegato a obiettivi più generali.
La seconda lettura è, invece, quella che esalta il principio di libertà di iniziativa economica privata, come imposto dal primo comma, e che in nessun caso può essere compresso dai divieti e dai limiti dei commi successivi, i quali assumono perciò unicamente il significato di una semplice cornice all’interno della quale la libertà del privato può esprimersi in modo assoluto.
Se il momento storico attuale è ritenuto tale da esigere una maggiore protezione e tutela dell’iniziativa economica privata, il primo comma dell’art. 41, nella sua attuale formulazione, già contiene tutti gli elementi per fornire quelle tutele e protezioni.
Esso pone un principio che può essere a ragione ritenuto gerarchicamente superiore agli altri posti nei due commi successivi: sia per la collocazione nel primo comma, sia per il dato letterale che questo si conclude con un punto e a capo, sia perché non vi è nessun inciso che ne circoscriva in qualche modo la portata.
In particolare, le limitazioni poste nel secondo comma non sono tanto rivolte a sminuire l’ampiezza dell’assoluta libertà di esercitare l’attività di impresa, quanto a riaffermare valori che trovano la loro giustificazione nei principi fondamentali della Costituzione, ed in particolare nell’art. 2 e nell’art. 3 della stessa, e con i quali inevitabilmente l’iniziativa economica privata non può porsi in contrasto.
Il che non limita affatto il carattere assoluto della libertà di iniziativa economica bensì, come prima si diceva, delinea unicamente la cornice normativa entro la quale quella libertà assoluta può esprimersi. Infatti, la sicurezza, la libertà, e la dignità umana non possono subire danno non solo dall’iniziativa economica privata ma nemmeno da qualsiasi altra attività posta in essere con qualsiasi soggetto, se non nei limiti consentiti dalla stessa Costituzione ( cfr., ad esempio, gli artt. 11 e 52 Cost.). E, per quanto riguarda il contrasto con l’utilità sociale, non può tacersi che la nozione di utilità sociale è talmente generica da non costituire in sé un oggettivo ostacolo all’esercizio della libertà di iniziativa economica, anche tenuto conto della innegabile utilità sociale comunque insita nello svolgimento stesso dell’attività di impresa.
Del resto, le attuali proposte di riformulazione del comma 2° dell’art. 41 non modificano sostanzialmente la portata del testo oggi vigente.
Passando poi ad esaminare i poteri di programmazione e controllo che il terzo comma riconosce al legislatore per indirizzare e coordinare a fini sociali l’iniziativa economica pubblica e privata, si tratta di poteri che possono essere esercitati solo ove ritenuti opportuni, come lo stesso terzo comma sottolinea, mentre non è prevista, pertanto,  alcuna necessità del loro esercizio

3.  Se poi partiamo dalla seconda delle interpretazioni esaminate, le proposte di modifica appaiono addirittura restrittive del principio di libertà di impresa. L’aggiunta dell’inciso per il quale sarebbe permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge, indebolisce anziché rafforzare quel principio assoluto di libertà, degradandolo da diritto fondamentale a situazione comunque disponibile e limitabile da parte del legislatore ordinario.
L’affievolimento del diritto di libertà di cui si tratta deriva dalla circostanza che l’inciso delimita quel diritto posto come diritto assoluto della persona, a diritto il cui ambito applicativo può estrinsecarsi solo sul piano dell’azione personale.
Il diritto di libertà di iniziativa economica privata, prima ancora che diritto di libertà è espressione del diritto di uguaglianza, nel senso che il diritto di intraprendere, attraverso l’esercizio dei due fondamentali diritti dei privati, costituiti dal diritto di contrarre e dal diritto di divenire proprietari, non può essere precluso ad alcuno.
Si tratta dei fondamentali diritti conquistati dalla generalità dei cittadini degli Stati moderni, riconosciuti dal Code civil napoleonico del 1804, all’esito dell’ideologia ugualitaria affermatisi con la Rivoluzione francese, alla base degli ordinamenti continentali moderni.
Si tratta di diritti fondamentali della persona e che si esprimono, prima ancora che nel loro concreto esercizio, nel riconoscimento a chiunque di esercitarli. In tale prospettiva, il  diritto di intraprendere, consentendo a chiunque di accedere alla proprietà attraverso l’esercizio dell’autonomia negoziale, precede logicamente la libertà di poter fare tutto ciò che non è vietato. Affermare che, in assenza di un divieto, ogni attività è permessa, non amplia il diritto assoluto di libertà di intraprendere già riconosciuto dall’attuale art. 41, comma I, ma lo riduce anzi dalla sfera ontologica della persona alla sola sfera pratica.
Peraltro, i più forti ostacoli che oggi incontra la libertà di iniziativa economica privata derivano paradossalmente proprio dal carattere invasivo ed alluvionale della legislazione economica. Con la conseguenza che, se sono proprio i divieti di legge a porsi come ostacoli a quella libertà, la riformulazione proposta non è di certo idonea a rimuoverli.

1. – In realtà, la proposta di modifica di cui trattasi muove da una concezione della libertà di iniziativa economica privata molto restrittiva, poiché nel distinguerla dalla libertà dell’attività economica, la fa consistere esclusivamente con la libertà di dare inizio all’attività economica, e non anche con la fase dello svolgimento dell’attività stessa (cfr. la Relazione illustrativa alla proposta di legge governativa).

2.- Alla luce delle considerazioni che precedono, potrebbe sostenersi che in ogni caso l’abrogazione dell’attuale art. 41, comma III, appare senz’altro rivolta ad ampliare il diritto di libertà di intraprendere.
Ma anche tale conclusione appare ingiustificata. I poteri pubblici di programmazione e controllo ai quali il vigente testo normativo fa riferimento sono poteri il cui esercizio può risultare del tutto opportuno, in un dato contesto. La diversità della loro intensità, e conseguente incidenza sull’economia reale, dipendono poi dai modi e dai fini per i quali sono esercitati, a loro volta dovuti a scelte politiche.
La proposta abrogazione della norma non avrebbe alcun impatto, né immediato né successivo, sull’estensione e sulle modalità di esercizio di quei poteri, tenuto conto che la loro definizione è in concreto demandata a singole leggi e regolamenti.
D’altra parte, che l’economia liberale necessiti di regole per potersi pienamente esplicare è assioma del tutto pacifico, come è altrettanto pacifico che l’applicazione delle regole necessiti di controlli che ne verifichino la corretta e completa attuazione.
Indubbiamente i termini “programmi” e “fini sociali” utilizzati dal comma in esame potrebbero evocare finalità, quali quelle di programmazione e di pianificazione economica pubbliche, che, all’epoca della promulgazione della Costituzione, rimandavano a obiettivi politici divenuti ormai inattuali, e quasi unanimemente riconosciuti come tali.
Ma la crisi economica innescatasi nel biennio 2007-8 ha reso nuovamente attuali, e per lo più condivise, le esigenze di regolazione pubblica delle attività economiche, soprattutto allo scopo di rimuovere le situazioni che impediscono la sussistenza di condizioni di uguaglianza formale tra le parti dei rapporti economici.
In definitiva, l’art. 41 Cost., nella sua formulazione complessiva, tutela bisogni immutati. Non cambiatelo.

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