La disposizione proposta mira a riformulare l’art. 41 della Costituzione enunciando, nel primo periodo, il principio generale secondo il quale l’attività economica, non già l’iniziativa economica privata, è libera. In questo modo si tende a spostare la tutela dal piano soggettivo (il diritto del privato a intraprendere l’attività) al piano oggettivo (l’attività economica in quanto tale è definita come). Si segue cioè il modello di altre disposizioni costituzionali, come, in particolare, l’art. 33 secondo il quale “L’arte e la scienza sono libere”, oppure l’art. 38, comma 5, secondo il quale “L’assistenza privata è libera”, oppure l’art. 39 secondo il quale “L’organizzazione sindacale è libera”. Questo mutamento di angolazione ha un valore soprattutto simbolico.
Lo stesso modello ispira alcune disposizioni della Carta dei diritti fondamentali UE. Accanto a quelle che si esprimono nei termini classici della tutela dei diritti (come la libertà e sicurezza nell’art. 6, la libertà di pensiero, di coscienza e di religione nell’art. 10, ecc.), ve ne sono altre che pongono una tutela oggettiva di alcune attività come le arti e la ricerca scientifica definite come “libere” (art. 13) oppure che sanciscono la “libertà dei media” (art. 11) o anche, per quel che qui più rileva, la “libertà d’impresa” (art. 16).
Inoltre, sopprimendo l’aggettivo “privata” incluso nel primo comma dell’articolo 41 vigente, si vuol evitare ogni differenziazione di principio dipendente dal fatto che chi svolge l’attività economica sia un soggetto pubblico o privato. Del resto il diritto comunitario pone già sullo stesso piano l’impresa pubblica e l’impresa privata. In particolare, l’art. 106 del TFUE pone il divieto di riconoscere un trattamento privilegiato alle imprese pubbliche (oltre che alle imprese titolari di diritti speciali o esclusivi). Più in generale i Trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime della proprietà esistente negli Stati membri (art. 346 del TFUE).
Il secondo periodo dell’articolo proposto, che corrisponde, mutatis mutandis, ai commi 2 e 3 dell’attuale formulazione dell’art. 41, legittima invece la previsione di limiti e l’introduzione di regimi pubblicistici di controllo là dove occorra tutelare interessi pubblici che potrebbero subire un pregiudizio in conseguenza dell’attività esercitata. In buona sostanza la disposizione richiama implicitamente la teoria dei fallimenti del mercato e le varie ragioni giustificatrici dell’intervento pubblico (monopoli naturali, esternalità negative, asimmetrie informative, ecc.).
L’aggettivo “indispensabili” tende a richiamare il principio di proporzionalità enunciato dal diritto comunitario, enunciato, oltre che nei Trattati, nella direttiva 2006/123/CE in tema di libera circolazione dei servizi e di instaurazione di regimi autorizzatori. In particolare la direttiva prevede che anche il semplice passaggio da forme di controllo ex post, cioè ad attività avviata, a regimi di autorizzazione preventiva è consentito solo se l’obiettivo di tutelare l’interesse generale (motivi imperativi di interesse generale, nel linguaggio comunitario) non può essere conseguito con il regime meno restrittivo. Anche i requisiti per il rilascio dell’autorizzazione devono essere proporzionati. Il diritto comunitario presuppone cioè la libertà economica e ammette limitazioni e restrizioni negli stretti limiti in cui esse siano necessarie per la tutela dell’interesse pubblico (il criterio della “necessarietà della misura”, che si aggiunge a quelli della “idoneità” e della “adeguatezza” della medesima)
In definitiva, pur nella sua sinteticità, la disposizione proposta supera il disallineamento tra costituzione economica nazionale e costituzione economica europea, sancendo una priorità tra sfera della libertà e raggio d’azione del potere pubblico. In presenza di situazioni di fallimento del mercato, infatti, da un lato l’attività economica deve essere conformata dal potere pubblico, dall’altro e in parallelo, lo stesso potere pubblico deve essere a sua volta conformato (cioè assoggettato a un test rigido di proporzionalità) sia nel momento in cui esso viene definito dalla legge sia nel momento in cui viene esercitato.
