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Per una macrostoria del diritto

di - 2 luglio 2011
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Sommario: 1.Diritto e legislatore. 2. Diritto e giurista. 3. Diritto e Stato. 4. Diritto e soprannaturale. 5. Diritto e lingua. 6. Le radici del diritto: la subalternazione e la fedeltà. 7. Convivenza delle opposte forme giuridiche, nella sincronia. 8. In particolare: la convivenza di diritto parlato e diritto muto.

1. – Da due millennii i giuristi si sforzano di spiegare – anzitutto, di spiegare a se stessi – cosa sia il diritto. Nel loro lavoro non sono soli, i filosofi hanno fatto ciò che potevano per aiutarli.
Sono stati, e sono, all’opera studiosi profondi e acutissimi, severi con se stessi. Le loro definizioni, le loro risposte risentono dell’epoca, e delle circostanze in cui operava e opera ciascuno di essi.
La definizione che nei due ultimi secoli è stata dominante fotografa il diritto europeo continentale successivo alla rivoluzione francese. Il diritto è proprio di ogni società sovrana, cioè di ogni Stato; lo Stato lo crea mediante l’opera del legislatore; il legislatore crea norme giuridiche redigendo testi chiamati leggi. Legge e diritto sono allora sinonimi. Poco aggiunge, alla definizione in esame, la precisazione che può esistere anche un certo numero di norme chiamate “consuetudini”, affermatesi senza intervento del legislatore, e perciò non messe ufficialmente per scritto, nate per effetto di una spontanea ottemperanza da parte dei consociati, e assistite dalla generalizzata convinzione che questa soggezione alla regola sia giuridicamente dovuta.
A questa definizione classica del diritto da qualche tempo si muove qualche critica, perché essa non tiene un conto sufficiente dell’opera che svolge l’interprete della legge – in primo luogo, il giudice –, senza la cui collaborazione il testo legale avrebbe significati vaghi e indefiniti. Questa critica è sicuramente valida, ma bisogna formularne un’altra più radicale.
L’equazione fra diritto e legge implica che tutto il diritto sia opera del legislatore, e che a sua volta il legislatore sia onnipotente. Qui parlando di legislatore non mi riferisco al solo legislatore ordinario, ma all’insieme di tutti quegli organi tra i quali si distribuisce la funzione di creare le norme: l’assemblea costituente, il legislatore ordinario, le assemblee regionali, il popolo convocato perché deliberi in via referendaria, ecc.
L’equazione da me evocata poco sopra postula dunque che esista un organo, o un insieme di organi, capaci di creare il diritto che reputano opportuno; che questi organi facciano parte di una entità chiamata Stato; che non vi siano organi, personaggi, collettività o altre figure reali dotate di un potere di veto, né dotate del potere di creare artificialmente altrettanto diritto, con una libertà di scelta estesa per una uguale latitudine.
Ma non è sempre stato così. Il compito di creare diritto apparteneva, in un passato non così lontano da essere del tutto dimenticato, a Dio (al presente, si pensi alla sharia); o le norme di convivenza erano inscritte nelle regole che corrispondono ad un ordine cosmico (ch’ing, li, lii; ne è una variante il giri); più frequentemente, esse preesistevano ad ogni volontà singola, perché rispecchiavano la pratica sociale, ossia la consuetudine (troviamo i mores all’origine del diritto romano e le consuetudini all’origine del common law). Beninteso, dovunque esiste un potere sociale riconosciuto, questo potere interviene per regolare e migliorare la regola (come fecero le assemblee e i pretori a Roma, i giudici, i cancellieri e il Parlamento in Inghilterra), o per ridurre in un unico corpo letterario settori del diritto vigente, e pubblicarlo (come fece Hamurabi e come poi fecero i suoi successori ed emuli). Ma il potere di intervenire marginalmente non deve confondersi con il potere di distruggere un ordinamento e riedificarlo. Giustiniano, da questo punto di vista, ha natura bifronte. Ai suoi tempi, si limitò a coordinare e ridurre in unità letteraria le norme legittimamente in vigore; nel Medio Evo fu visto (ci pare di poter dire) come munito di un mandato celeste, e il problema della legittimazione trasse da ciò la sua soluzione[1].
L’idea del potere onnilegislativo si afferma solo con la rivoluzione francese (se ne hanno preannunci nella monarchia assoluta). Il positivismo giuridico sarà allo zenit con le creazioni giuridiche di tipo partitocratico, in specie là dove il partito comunista al potere, alle prese con la costruzione del socialismo, disconoscerà qualsiasi limite al proprio potere di legiferare.

2. – Prima della fine del XVIII secolo il diritto esisteva ed era un diritto senza legislatore. Il diritto era studiato nelle facoltà giuridiche. Ivi il docente insegnava al discente un vocabolario specialistico, il quale testimoniava l’esistenza di un reticolato concettuale giuridico, e la consapevolezza del contenuto di ogni categoria; la struttura del discorso didascalico provava che parlando del diritto è possibile dedurre dal generale la soluzione del caso.
Dall’epoca di cui parliamo, la specializzazione del discorso va di pari passo con la presenza di professionisti del diritto; e a questi ultimi viene affidata, nel giudizio, la definizione dei conflitti sociali.
L’epoca del diritto comune, il mondo del common law, il mondo romano, il mondo islamico hanno avuto i loro giuristi, il loro dizionario giuridico, le loro scuole. Si noti come non tutte le lingue correlate a queste culture dispongano di un lessico giuridico. Certo, non dispongono dei termini corrispondenti a prestazioni in luogo di adempimento e ad eccezione sostanziale né il ladino né il piemontese né il veneto. Solo le lingue scolari hanno un simile lessico, e ciò prova ulteriormente il carattere tecnico, esoterico, di quest’ultimo.
Il vocabolario giuridico, il giurista, la scuola di diritto trovano espressione compiuta per la prima volta a Roma[2]. La grande importanza dell’esperienza romanista sta essenzialmente in ciò.
La Cina imperiale e i popoli americani precolombiani, i Germani e gli Slavi non ebbero giuristi. Prima di Roma, la soluzione dei problemi giuridici poteva essere affidata a uomini di religione o a personaggi dell’amministrazione. Ciò è vero per gli Elleni, per gli Egiziani del tempo dei Faraoni, per i popoli dell’India. Qualche sorpresa potrebbe forse venire dalla Mesopotamia.
Il diritto può vivere e svilupparsi senza giurista, ossia senza essere contrappuntato da un apparato di conoscenza criticamente elaborato.
Fino a duemila anni fa il diritto visse e operò efficacemente senza legislatore e senza giurista.

Note

1.  Si veda SACCO, Introduzione al diritto comparato 5, Torino, 1992, p, 204 ss.; ID., Antropologia giuridica, Bologna, 2007, p. 93 s.

2.  SACCO, Introduzione, cit., p. 209 ss.; ID., voce «Cina», in Digesto, 4ª ed., civ., II, Torino, 1988; ID., Antropologia, cit., p. 96.

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