Ripetuta è così in giurisprudenza l’affermazione secondo la quale, al di là delle formalità in concreto osservate dal concorrente, ciò che conta è il raggiungimento dello scopo presidiato dalla sanzione di esclusione. Se lo scopo è comunque realizzato attraverso adempimenti equipollenti, l’esclusione si traduce in una misura priva di significato e non può essere legittimamente disposta (Cons. Stato, sez. VI, 22 ottobre 2010, n. 7608; Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4959).
Il secondo corollario del principio della necessaria strumentalità delle forme consiste nel negare ogni conseguenza alla mancata osservanza di forme inutili, ovvero non rispondenti ad alcuno scopo (Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2003, n. 7833; Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6606).
In conclusione, la giurisprudenza che ho ora richiamato sembra propensa a ritenere che ciò che conta, ai fini della legittima ammissione alla gara, è  l’effettivo possesso da parte dei concorrenti di requisiti utili ai fini della valutazione della serietà e della appetibilità dell’offerta, al di là delle dichiarazioni o delle prove documentali offerte.
La valorizzazione del dato sostanziale rispetto a dati meramente formali incontra però un significativo, anche se non del tutto univoco, ridimensionamento nelle decisioni dei giudici.
L’orientamento sostanzialistico entra infatti in crisi in tutti i casi (e sono/erano frequenti) nei quali il bando o la lettera di invito prescrivono determinate formalità espressamente a pena di esclusione.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale piuttosto consolidato, anche se mai del tutto pacifico, l’utilizzo della clausola “a pena di esclusione” rende chiara ed incontrovertibile la volontà espressa dalla amministrazione in ordine alla necessità dei documenti, delle dichiarazioni e, più in generale, delle formalità prescritte. Dunque la giurisprudenza ritiene che una interpretazione finalistica, la quale si discosti dal tenore letterale del bando o della lettera di invito, non è percorribile né da parte della stazione appaltante, né da parte del giudice.
Le regole procedimentali di gara, una volta fissate nella lex specialis e presidiate dalla espressa clausola di esclusione in caso di inosservanza, assumono una portata precettiva assoluta.
La stazione appaltante è tenuta al rispetto delle norme cui si è auto vincolata e dunque non può operare alcuna valutazione discrezionale, “accontentandosi” di adempimenti diversi, anche se ugualmente idonei al conseguimento dello scopo, che le formalità prescritte perseguono.
Allo stesso modo, il giudice non può sovrapporre la sua valutazione a quella già compiuta dalla amministrazione, agevolmente deducibile dal tenore letterale del bando (Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4500; Id., VI, 6 luglio 2010, n. 4295; Id, sez. V, 22 aprile 2010, n.2459; Id., sez. V, 28 maggio 2009, n. 3320; Id. sez. VI, 3 aprile 2009, n. 2086; Id., sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 212; sez. V, 6 settembre 2007, n. 4683; Tar Lazio, Roma, sez. III, 1 aprile 2008, n. 2780; Id. sez. I ter, 5 settembre 2008, n. 8098; Tar Puglia, sez. Lecce, 25 novembre 2010, n. 2688; Tar Abruzzo, L’aquila, sez. I, 2 maggio 2008, n. 569; Tar Sicilia, Catania, sez. III, 11 luglio 2007, n. 1225).
Nella giurisprudenza, il rilevo della clausola “a pena di esclusione” diviene talmente assorbente da indurre ad un vero e proprio equivoco. In molte sentenza si legge che “formalità sostanziali” sono quelle rispetto alle quali la volontà dell’amministrazione, cristallizzata nella lex specialis, non ammette equipollenti, e non già le formalità che rispondono ad uno specifico scopo o ad una specifico interesse. Conclusione, quest’ultima, che sembrerebbe imposta da una corretta applicazione del principio della strumentalità delle forme.
Come ho già detto, l’indirizzo, teso a sminuire la portata della interpretazione finalistica e sostanziale delle clausole del bando e ad escluderla del tutto in presenza della clausola “a pena di esclusione”, non è mai stato univoco. I precedenti di segno opposto sono rimasti, però, piuttosto isolati[2].
Meritano perciò di essere segnalate due pronunce recenti della sesta sezione del Consiglio di Stato e della sezione di Trento del TRGA.
Nel primo caso, si controverteva della legittimità della esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di gestione di una asilo nido, di una società la quale aveva omesso di inserire la documentazione in una apposita busta chiusa, con la dicitura “Busta A: documentazione”, come prescritto dal bando a pena di esclusione. La sezione VI ha statuito che “la mancata collocazione della documentazione all’interno di una ulteriore busta non aveva violato la ratio ispirante la normativa posta a base delle modalità di presentazione delle offerte (al fine di tutelare la segretezza di queste ultime)”. Difatti “nel caso di specie, la segretezza era stata comunque rispettata, atteso che la busta contenente l’offerta era stata chiusa e sigillata”.
Nel caso deciso dal Tribunale di giustizia amministrativa, si controverteva della legittimità della partecipazione alla gara, per l’aggiudicazione di lavori di ampliamento di uno stabile comunale, di una ATI. Questa aveva omesso di specificare la propria volontà di subappaltare per intero alcune lavorazioni, “essendo tale dichiarazione richiesta a pena di esclusione dal bando”. Il Tribunale ha ritenuto irrilevante l’omessa dichiarazione di voler subappaltare “per intero” alcune lavorazioni. Infatti “nessuna delle due Ditte in ATI era in possesso di abilitazione e di attestazione per le lavorazioni alle quali si riferiva il subappalto”. Dunque la dichiarazione si poteva ritenere superflua.

^Note

2.  Sia consentito rinviare a A. SCOGNAMIGLIO, Prescrizioni formali del bando di gara e caratteri del giudizio di legittimità, in Foro amm., 1993, 2251 ss.per i richiami di giurisprudenza e per l’adesione all’indirizzo, all’epoca assolutamente minoritario, favorevole ad ammettere la interpretazione alla stregua del criterio finalistico, ovvero la disapplicazione, delle prescrizioni formali del bando, espressamente previste a pena di esclusione.↑

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