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Quale destino per le società degli enti locali?

di - 11 novembre 2010
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1. Negli ultimi anni, una serie di leggi ha investito le società controllate dagli enti pubblici locali, giungendo a porre l’interrogativo, titolo di queste brevi pagine: quale destino le attende?
La successione delle leggi si può riassumere con poche parole. Il primo intervento fu quello della c.d. legge Bersani, n. 248 del 2006. All’art. 13 essa statuì che “le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali per la produzione di beni o servizi strumentali all’attività di tali enti” (con la sola esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza) “devono operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti” e non possono né erogare prestazioni a favore di terzi né partecipare ad altre società. La ragione di questa norma è enunciata all’inizio dell’art. 13: “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori”.

2. L’anno successivo, l’art. 3, co. 27 della l. n. 244 del 2007 prescrisse, sempre a tutela della concorrenza, che le amministrazioni di cui all’art. 1, 2° comma del  d.lvo 30 marzo 2001, n. 165, “non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni o servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle loro finalità istituzionali, né assumere o mantenere, direttamente o indirettamente, partecipazioni anche di minoranza in tali società”. Entro un breve termine (18 mesi) le partecipazioni si sarebbero dovute cedere a terzi (co. 29). Anche in questa norma vi era un’ eccezione al divieto: “è sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale” e l’assunzione di partecipazioni in esse.
Lo spettro di applicazione della normativa dettata dalla c.d. legge Bersani si ampliava straordinariamente: l’art. 1, co. del d. l.vo n. 165/2001 riguarda praticamente tutte le amministrazioni, Stato compreso. L’anno dopo si corse ai ripari: con l’art. 71, co. 1, lett. c) della l. 18 giugno 2009, n. 69, sono state fatte salve le disposizioni che disciplinavano le competenze del Ministero dell’economia alla data di entrata in vigore della l. n. 244/2007: in questo modo contorto vennero così salvate dalla cessione a terzi le partecipazioni dello Stato nelle mille società che possiede e venne rimosso il divieto di iniziative imprenditoriali volte alla produzione di beni e servizi non strettamente strumentali per il perseguimento dei fini istituzionali degli enti ristretto agli enti locali.

3. Tra il giugno 2008 ed il settembre 2009 Governo e Parlamento intervennero sulle società che erano state sottratte all’applicazione delle due leggi qui sopra richiamate, nn. 248/2006 e 244/2007, vale a dire le società di gestione dei servizi pubblici locali. Tutti sanno quanto straordinariamente complessa sia la situazione di queste società: talune erano totalmente pubbliche; altre totalmente private; altre ancora miste; la scelta del socio era avvenuta nei modi più vari. L’art. 23 bis, introdotto in sede di conversione del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 [1], modificato poi nel 2009 [2], ha dettato una nuova disciplina per il conferimento della gestione dei servizi pubblici, ed un regime transitorio.
La disciplina per il conferimento prevede tre ipotesi. La prima è che la gestione sia affidata ad un soggetto totalmente privato: deve essere scelto con gara, secondo i principi comunitari. La seconda ipotesi è che il conferimento avvenga ad una società mista, pubblico-privata. Anche qui il socio privato, cui deve essere attribuita una partecipazione non inferiore al 40%, deve essere scelto tenendo conto degli specifici compiti operativi che sarà chiamato a svolgere. Infine, come ultima, sostanzialmente eccezionale ipotesi, è previsto l’affidamento in house – cioè ad una società completamente partecipata dall’ente locale, su cui esso deve esercitare un controllo analogo a quello che eserciterebbe su una propria divisione interna.
Ciò che qui veramente rileva sono le norme transitorie, le norme cioè che regolano il passaggio dal regime in vigore alla data di entrata in vigore della legge ed il nuovo. Si può dire che il legislatore abbia usato la scure. Durano fino alla scadenza naturale le sole gestioni affidate a società miste, pubblico-private, in cui la gara per la scelta del socio abbia avuto ad oggetto tanto la qualità di socio quanto l’ attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Tutte le altre, sia quelle affidate a società a capitale misto, pubblico-privato, in cui il privato non sia stato scelto anche in funzione dei compiti operativi affidatigli, sia quelle in house, cessano ex lege ed improrogabilmente alla data del 31 dicembre 2011. C’è solo un limite per le gestioni in house: possono durare fino alla scadenza naturale se, entro il 31 dicembre 2011, le amministrazioni cedono almeno il 40% del capitale ad un socio con compiti operativi, scelto attraverso una gara in cui si valuti appunto questa funzione che gli deve essere assegnata. Tutti gli altri affidamenti – sostanzialmente quelli diretti, fatti senza scelta del socio in gara – cessano addirittura al 31 dicembre 2010.
Una norma molto singolare è quella dettata per gli affidamenti assentiti a società a partecipazione pubblica, quotate in borsa. Qui vi è una prima singolarità: affidamenti e quotazione in borsa hanno una data di riferimento molto precisa: il 1° ottobre 2003. Gli affidamenti con queste caratteristiche – in essere a tale data, ed a tale data a favore di società quotate in borsa – cessano alla scadenza contrattuale a condizione che la partecipazione pubblica al capitale della società scenda sotto il 40% entro il 30 giugno 2013 ed al 30% entro il 31 dicembre 2015; se ciò non accade, a queste date gli affidamenti vengono meno. È superfluo spendere anche una sola parola sulla portata traumatica di una norma di questo genere. Qualunque speculazione, mirata a ridurre al massimo il valore delle azioni, è possibile. [3]

Note

1.  La legge di conversione è la n. 133 del 6 agosto 2008.

2.  Con il d.l. 25 settembre 2009, n. 135, conv. in l. 20 novembre 2009, n. 166.

3.  Merita riportare il co. 9 dell’articolo di cui si va dicendo, il quale vieta la partecipazione a gare per l’affidamento di un servizio pubblico a chi già ne gestisca uno, in Italia o all’estero, senza esserselo conquistato in seguito a gara:
“Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione Europea che, in Italia o all’estero gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, ovvero ai sensi del comma 2 lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire gestione di servizi ulteriori, ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al periodo precedente opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.

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