7. – Se la tutela del credito non configge necessariamente con la realizzazione di interessi primari, deve concludersi che residua pur sempre un variabile ambito di protezione dell’interesse dei creditori.
È tuttavia difficile che la tutela del credito possa affermarsi per esercizio di autonomia negoziale dei creditori, essendo questo esercizio insensibile alle ragioni conservative dell’impresa [29].
È sembrata allora preferibile la scelta della eterotutela: della tutela del credito affidata non all’interessato (che la realizza esercitando l’autonomia negoziale) ma alla autorità amministrativa, che ne calibrerà la misura concreta in considerazione degli interessi prevalenti; e giudiziaria, alla quale è riservata la decisione finale, per l’esclusiva competenza costituzionale che essa ha a decidere sul credito [30].
Appare nondimeno incontestabile che un parziale recupero della autodeterminazione dei creditori è possibile nei limiti in cui non contraddica alla affermazione del diverso interesse prevalente sulla tutela del credito.
A escludere in radice una simile contraddizione è efficace il preventivo vaglio affidato alla autorità amministrativa. Qualora dunque un assetto compositivo sia giudicato compatibile con gli interessi prevalenti dalla autorità che ha il compito di imporne il rispetto sovrintendendo alla procedura, l’esercizio di autonomia può essere autorizzato.
Questa forma di autonomia negoziale ‘autorizzata’ può esser riconosciuta a due categorie di soggetti: coloro che possono presentare una proposta compositiva e coloro che, quali creditori, possono approvare o respingere la stessa.
Il riconoscimento ai primi non implica il riconoscimento ai secondi.
Infatti, la libertà di formulare una proposta non impone che sulla stessa si pronunci il ceto creditorio, potendo provvedere l’autorità preposta alla procedura, sempre in affermazione degli interessi tutelati. In tali casi il vaglio è preventivo, e assume forma di autorizzazione (dovendosi rimettere – come accennato – la decisione finale alla autorità giudiziaria). Ai creditori può essere invece riconosciuto un mero potere di opposizione alla approvazione (il quale, se restituisce parzialmente voce ai creditori, non costituisce esercizio dell’autonomia negoziale ma della difesa dei diritti in giudizio) [31].
Allo stesso modo, il riconoscimento della autonomia negoziale ai proponenti non esclude tale riconoscimento anche ai creditori.
Anzi, alla libertà di formulare una proposta – previa autorizzazione amministrativa concessa in ragione della compatibilità di tale proposta con gli interessi di prevalente affermazione – dovrebbe simmetricamente contrapporsi la possibilità che sulla stessa si pronunci il ceto creditorio.

8. – Per la rischiarata insussistenza di stringenti condizionamenti logici nell’assemblaggio degli elementi costitutivi del potere di proposta e del potere di approvazione, le discipline del concordato nelle procedure amministrative si presentano in una varietà di soluzioni.
Circa la liquidazione coatta amministrativa, le regole generali – a cui si limitano queste osservazioni – espresse dalle disposizioni della legge fallimentare riformata prevedono un particolare schema concordatario, parzialmente costruito sulle regole procedurali del concordato fallimentare (cfr. art. 214 s. l.f.). Il potere di presentare una proposta è attribuito all’impresa in liquidazione, a uno o più creditori e a qualsiasi terzo interessato. Tali soggetti devono essere autorizzati al deposito della proposta concordataria in tribunale dalla autorità amministrativa che vigila sulla liquidazione (e che provvede su parere del commissario liquidatore e sentito il comitato di sorveglianza). La proposta è comunicata ai creditori, che possono opporsi alla omologazione del concordato.
Il d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 sulla amministrazione straordinaria c.d. ‘comune’ prevede una soluzione concordataria assimilabile alla precedente (cfr. artt. 78 s.). Il potere di presentare una proposta è attribuito all’imprenditore dichiarato insolvente e a qualsiasi terzo interessato. Tali soggetti devono essere autorizzati al deposito della proposta concordataria in tribunale dal ministero dello sviluppo economico (che provvede su parere del commissario straordinario e sentito il comitato di sorveglianza). La proposta è comunicata ai creditori che possono opporsi alla omologazione del concordato secondo lo schema precedentemente illustrato.
In entrambi i casi, poiché non è prevista la fase di approvazione della proposta per deliberazione dei creditori, il concordato ha natura coattiva: se costituisce espressione di autonomia privata del proponente non costituisce espressione di autonomia dei creditori. Quest’ultimo carattere è decisivo per la ricostruzione sistematica degli istituti, i quali appaiono ontologicamente diversi dai concordati assoggettati a deliberazione.  Mentre questi sono approvati dai creditori, invece quelli sono in effetti approvati, per omologazione, dal tribunale.
Il d.l. 23 dicembre 2003 n. 347, conv. in l. 18 febbraio 2004, n. 39 sulla amministrazione straordinaria c.d. ‘speciale’, nella versione oggi in vigore prevede una diversa fattispecie concordataria (cfr. art. 4). L’iniziativa è riservata al commissario straordinario, il quale può proporre la soddisfazione dei creditori mediante concordato nel programma di ristrutturazione aziendale sottoposto alla autorizzazione del ministero. Il concordato è inoltre presentato ai creditori che ne deliberano l’approvazione a maggioranza. È infine soggetto al sindacato del tribunale, che provvede a sua volta alla approvazione con sentenza (decise le eventuali opposizioni).
Poiché è prevista la fase di approvazione della proposta per deliberazione dei creditori, il concordato manifesta un chiaro profilo negoziale. Tuttavia, se costituisce espressione di autonomia privata dei creditori, non costituisce espressione di autonomia dei proponenti. Infatti, la legittimazione è in primo luogo non generale (come accade nel concordato fallimentare e nei concordati amministrativi prima esaminati) ma riservata; ed è, in secondo luogo, esclusiva (non del debitore, come accade nel concordato preventivo ma) del commissario straordinario (il quale, nel potere di proposta non esplica nessuna autonomia negoziale quanto piuttosto un potere di gestione amministrativa).

^Note

29.  Cfr. anche le osservazioni di Corapi, Creditori anteriori e creditori di massa nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, cit., 293.↑

30.  Su questo presupposto di fondo è imperniata la tesi di Oppo, Profilo sistematico dell’amministrazione straordinaria, cit., sulla primaria tutela del credito – sia pure concorrente con la tutela dell’occupazione e delle strutture produttive – nella amministrazione straordinaria (cfr. infatti 247 ss., e 249: «la tutela dell’interesse dei creditori, come è nelle parole della legge, così deve realizzarsi non solo nei provvedimenti del ministro ma anche nella condotta del commissario»).↑

31.  Mentre la ‘approvazione’ si riferisce a un atto di terzi che necessita di condivisione, e che dunque è insufficiente all’effetto finale (al quale contribuisce infatti anche l’approvazione), invece la ‘opposizione’ presuppone, quale oggetto, un atto già perfetto e idoneo all’affetto finale, a cui si decide di resistere tendendo a ostacolarne il compimento o a impedirne l’efficacia. Di modo che mentre l’approvazione costituisce esercizio di autonomia negoziale, invece l’opposizione costituisce esercizio di un mero potere processuale sopra un atto da altri autonomamente formato.↑

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