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Diritto negoziale della crisi d’impresa e prospettive di riforma dell’amministrazione straordinaria

di - 9 luglio 2010
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Sommario: -1. Premessa. – 2. Sugli interessi tutelati nel diritto positivo della crisi d’impresa. -3. In particolare. Sugli interessi tutelati nella amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. – 4. Riforma ‘fallimentare’ e diritto negoziale della crisi d’impresa. – 5. Diritto negoziale e neutralità delle opzioni strategiche per la soluzione della crisi d’impresa. – 6. Sintesi delle conclusioni. Diritto negoziale e tutela del credito nelle procedure concorsuali amministrative. – 7. Eterotutela amministrativa e giudiziaria dei creditori e autonomia ‘autorizzata’. – 8. Concordati coattivi vs. concordati deliberati. – 9. Prospettive del diritto negoziale nella riforma dell’amministrazione straordinaria. – 10. Accordi di ristrutturazione dei debiti e amministrazione straordinaria. – 11. Concordato preventivo e amministrazione straordinaria. – 12. Il concordato nella amministrazione straordinaria. – 13. Infine. Tutela del credito e negozialità nella amministrazione straordinaria.

1. – Scopo di questo contributo è di indagare, de iure condendo, il ruolo della autonomia negoziale nella amministrazione straordinaria: e dunque, essenzialmente, i limiti esplicativi dell’accordo (con i creditori) e del concordato approvato dai creditori in questo settore del diritto della crisi d’impresa [1].
Una adeguata impostazione del tema impone di inquadrare, preliminarmente, le differenze che si pongono tra diritto ‘ordinario’ della crisi d’impresa (fallimento, concordato preventivo, accordi sulla crisi d’impresa), in cui l’autonomia negoziale trova oggi ampio riconoscimento, e diritto ‘amministrativo’ (liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria delle grandi imprese), così da verificare in che limiti tali differenze possono determinare o anche solo influenzare la soluzione della questione nell’uno e nell’altro settore.
Le diversità sono vistose e si colgono sotto il profilo degli interessi tutelati: mentre il diritto ordinario è posto a tutela dei creditori dell’imprenditore insolvente, invece il diritto amministrativo è indirizzato alla conservazione dell’impresa quale organizzazione di strumenti produttivi, e alla tutela degli interessi connessi a tale esito, primo fra tutti la salvaguardia dei livelli occupazionali.
Poiché nella gestione della crisi d’impresa l’autonomia negoziale si realizza nel rapporto tra debitore e creditori, e al fine del superamento della crisi attraverso la composizione del debito, nella amministrazione straordinaria l’esercizio della autonomia negoziale sconta la difficoltà consistente nell’obbiettivo della conservazione dell’impresa, da perseguirsi primariamente e dunque anche in pregiudizio dell’interesse, eventualmente configgente, dei creditori.
Cosicché l’autonomia dei privati, piuttosto che affermarsi pienamente, sembra dover soggiacere a controlli e autorizzazioni sulla sua compatibilità assiologia e teleologica con il sistema della procedura concorsuale all’interno della quale richiede di essere riconosciuta.

2. – Le divergenti finalità intorno alle quali sono organizzati i due insiemi disciplinari del diritto della crisi d’impresa, e la rilevante peculiarità dell’amministrazione straordinaria, ne rendono difficile una considerazione unitaria [2].
Il diritto ordinario della crisi d’impresa realizza la responsabilità patrimoniale dell’imprenditore. Oggetto di tutela è il credito verso l’imprenditore insolvente. Tutti gli altri interessi coinvolti nell’attività non trovano protezione autonoma, ma sempre condizionata alla tutela dell’interesse – perciò primario – dei creditori [3].
Questo assetto valoriale caratterizza la procedura fallimentare: nella versione del codice di commercio [4], nella versione del 1942 [5] e così pure nella versione in vigore (in cui, per il recupero di soluzioni in qualche misura già sperimentate nell’Ottocento, i poteri gestori e le decisioni di merito sono largamente affidati al comitato dei creditori quale organo esponenziale del ceto protetto) [6].
Per facile intuizione, stesse conclusioni valgono per i concordati: nei quali la domanda è assoggettata alla approvazione dei creditori (cfr. artt. 127 e 177 l.f.).
E lo stesso è a dirsi per i contratti (a volte sintetizzati nella figura del c.d. ‘concordato stragiudiziale’, ma oggetto di attenzione normativa negli artt. 67, comma 3, lett. d) ed f) e 182 bis l.f. ): fondati come sono sull’accordo tra debitore e creditori.
Proprio l’avvertita esigenza di assicurare in determinati casi protezione a interessi diversi e anche configgenti (in potenza o in atto) rispetto alla tutela del credito ha innescato il dibattito, tuttora in qualche misura aperto, sulle finalità del diritto ordinario [7].
Tuttavia, che il diritto comune realizzi la responsabilità patrimoniale dell’imprenditore insolvente è corollario sistematico e applicativo del diritto generale, i cui principi si trovano affermati, e niente affatto derogati, nel diritto speciale [8].
Inoltre, che finalità del diritto comune della crisi d’impresa sia la tutela del credito traspare, per contrasto, dalle discipline amministrative della crisi le quali si giustificano per assicurare protezione a interessi trascurati nel diritto comune: e riassumibili, per diffusa opinione, nell’interesse pubblico alla estinzione dell’ente per la liquidazione coatta [9] e nell’interesse collettivo nella salvaguardia dell’attività produttiva e dei livelli occupazionali  per la amministrazione straordinaria [10].
Per questi ordini di scopi, le procedure amministrative sono strutturate intorno alla relativa compressione dei diritti dei creditori a vantaggio della migliore emersione di istanze configgenti e ritenute prevalenti. Trattandosi di procedure ampiamente condizionate da valutazioni di carattere economico-sociale, per le quali il giudice è forse privo di competenza ed è inoltre ritenuto sfornito di legittimazione, esse sono sottratte alla gestione giudiziaria e affidate alla gestione amministrativa [11].

Note

1.  La prospettiva della riforma è giustificata dal disegno di legge AC n. 1741 recante «delega al governo per il riordino della legislazione in materia di gestione delle crisi aziendali» presentato il 2 ottobre 2008.

2.  Come sottolinea l’autorevole monito, ancor oggi pienamente condivisibile, di Oppo, Sistematica dell’amministrazione straordinaria e l. 1982, n. 119, in Riv. dir. civ., 1982, II, 480: «una riforma generale dei procedimenti concorsuali non passa attraverso l’amministrazione straordinaria nella sua caratterizzazione attuale».

3.  Nella tipica propensione sistematica del legislatore germanico, il §1 InsO dichiara che la finalità della procedura di insolvenza è il soddisfacimento concorsuale dei creditori: attuabile o attraverso la liquidazione patrimoniale o secondo la disciplina di un piano di insolvenza sulla conservazione dell’impresa. Come ricorda Kießner, in Insolvenzordnung (InsO), Kommentar herausgeben von Braun, München, 20073, 19 ss., nel progetto governativo le finalità della procedura si estendevano (oltre alla tutela degli interessi del debitore e della sua famiglia) alla protezione dei lavoratori. Tuttavia, e più in generale, l’iniziale aspirazione per un diritto del risanamento dell’impresa, nel quale la liquidazione ricoprisse un ruolo residuale, non ha trovato accoglimento nel legge il cui definitivo assetto è definito in una disposizione introduttiva non solo peculiare dell’ordinamento tedesco ma anche sfornita di precedenti.

4.  Cfr., per tutti, Bonelli, Del fallimento, I, Milano, 19232, 2, che individua nella liquidazione del patrimonio del debitore a favore dei creditori la finalità del fallimento.

5.  Cfr., esaustivamente, Andrioli, Fallimento, cit., 282 e, successivamente, Jorio, Le crisi d’impresa. Il fallimento, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2000, 5 ss.

6.  Cfr. Jorio, Fallimento (dir. priv. e proc.), in corso di pubblicazione su Enc. dir., Annali 2010, secondo cui il fallimento era e resta una procedura la cui funzione tipica è la liquidazione patrimoniale nell’esclusivo interesse dei creditori.

7.  Il quale dibattito, nella antinomia innescata dalla considerazione sintetica dell’interesse dei creditori e della salvaguardia dell’impresa, è risalente (Cfr., per tutti, i contributi di Andrioli, Pubblico e privato nel processo di fallimento, in Riv. it. sc. giur., 1967, 223; Caselli, La crisi aziendale, in Caselli e altri, L’azienda e il mercato, in Trattato Galgano, III, Padova, 1979, 635 ss.; d’Alessandro, Politica della crisi d’impresa: risanamento o liquidazione dell’azienda?, [1980] in Scritti di Floriano d’Alessandro, Milano, 1997, 751; Ag. Gambino, Tutela del debitore e dei creditori nelle procedure concorsuali conservative dell’impresa, in Giur. comm., 1982, 723; V. Greco, Il fallimento da esecuzione collettiva ad espropriazione dell’impresa, Milano, 1984). La discussione fu storicamente pervasa da profondi condizionamenti ideologici, emblematizzati nella proposta di strumentalizzare le procedure concorsuali in chiave di politica del diritto, e dunque secondo un ‘uso alternativo’ della risorsa giuridica la cui teoria e anche pratica erano in voga negli anni Settanta (Cfr., esaustivamente, Andrioli, Fallimento, cit., 282 e, successivamente, Jorio, Le crisi d’impresa. Il fallimento, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2000, 5 ss.). Tuttora, e nonostante il radicale cambiamento che ha investito la scena politica e sociale, il contrasto non può dirsi sopito: riproponendosi, sia pure in forme sfumate e problematiche, nelle articolate posizioni censibili in letteratura (Cfr., a titolo meramente esemplificativo, Galletti, La ripartizione del rischio di insolvenza. Il diritto fallimentare tra diritto ed economia, Bologna, 2006 34 ss.; Stanghellini, La crisi d’impresa fra diritto ed economia. Le procedure di insolvenza, Bologna, 2007, 67 ss.; Presti, M. Rescigno, Corso di diritto commerciale, I, Bologna, 20073, 253; nonché, in prospettiva comparata, di Flessner, La conservazione delle imprese attraverso il diritto fallimentare. Uno sguardo di diritto comparato, in Dir. fall., 2009, 1 ss.).

8.  Non si vuole contraddire agli avvisi secondo cui nelle discipline della crisi d’impresa la responsabilità patrimoniale assume connotazioni specifiche (la finalità conservativa non si esaurisce nella salvaguardia del patrimonio staticamente considerato ma interessa anche la gestione produttiva dello stesso: cfr. G. Ferri jr., Impresa in crisi e garanzia patrimoniale, in A.a.V.v., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, 63 s.). Simili innegabili differenze non implicano, infatti, che la realizzazione della garanzia patrimoniale dei creditori si conformi diversamente nell’uno e nell’altro caso.

9.  Cfr., per tutti, Belviso, Tipologia e normativa della liquidazione coatta amministrativa, Napoli, 1973, 48 ss.

10.  Cfr., di recente, Farenga, L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, Milano, 2005, 3 ss.; e prima ancora Bonsignori, Processi concorsuali minori, in Trattato Galgano, Padova, 1997, 125, che scrive di come per la finalità conservativa l’amministrazione straordinaria si ponga in netto contrasto «con tutta la nostra secolare tradizione legislativa in materia di fallimento, che è di carattere spiccatamente liquidatorio, sul quale poi è stata modellata la liquidazione coatta amministrativa». Tra le indagini monografiche cfr. Piepoli, Interessi individuali e interessi collettivi nel risanamento della grande impresa, Milano, 1983, e, più in generale, Maisano, la tutela concorsuale dei creditori tra liquidazione e riassetto delle imprese in crisi, Milano, 1989, 6 ss.
In sintesi, può convenirsi che mentre fallimento, concordato preventivo e contratti sulla crisi d’impresa perseguono una finalità esecutivo-satisfattiva, invece la liquidazione coatta amministrativa persegue una finalità estintiva, e l’amministrazione straordinaria una finalità di conservazione dell’impresa (cfr. M. Sandulli, La crisi dell’impresa. Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Torino, 2009, 13 ss.).

11.  Cfr. Caselli, La crisi aziendale, cit., 643.

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