Il ruolo della giurisprudenza nei sistemi costituzionali multilivello
Oggi, tuttavia, abbiamo un’opportunità, senza in nulla rinunciare allo strumentario giuspositivistico e ai canoni tradizionali dell’interpretazione (criterio cronologico, principio di specialità, catena gerarchica delle fonti dove ancora può valere, principio di competenza, che nell’ordinamento multilivello vale ancor più del precedente): in questo nuovo modo d’intendere l’ordinamento vigono i principi, non più le regole.
Principi e non valori, perché i valori sono pregiuridici e sono il risultato, il bene finale. Sui valori non si discute, ma ci si conta, e i valori vengono vissuti emozionalmente: certe volte non sappiamo neanche perché li accettiamo. Fra l’altro, convivono in noi molteplici valori: libertà ed eguaglianza, sicurezza e garanzie, vogliamo il rigore ma anche la pietas per chi poi incappa nei rigori della legge. Vogliamo tante cose complesse insieme. Prese isolatamente, le enunciazioni, le direttive incentrate sui valori nelle società pluraliste portano al conflitto. I valori possono essere solo sbandierati e nel momento in cui sono sbandierati non servono a risolvere i conflitti.
Contano, invece, i principi, perché essi sono un bene iniziale: non sono solo la democrazia procedurale di Norberto Bobbio. Se si legge l’ultima riflessione di Zagrebelsky (il quale si forma a Torino, come Bobbio), si vede lo sforzo continuo di dare una valenza, una base sostantiva al costituzionalismo moderno: cosa che negli studi di Bobbio talvolta manca, perché per Bobbio la democrazia è una idea procedurale, sulla quale tutti si può essere d’accordo. Lo sforzo è quello di fare un passo in avanti e vedere se noi possiamo costruire – perché ne abbiamo bisogno –un ethos diverso della democrazia costituzionale, che è cosa molto più difficile, per giunta nell’epoca della crisi dello Stato e della globalizzazione.
È una specie di opera da funamboli, lo sforzo del giurista di tenersi in equilibro tra queste forze contrapposte: ma è un’opera comunque possibile, ed il tratto distintivo di una democrazia costituzionale sostantiva Zagrebelsky lo individua proprio nel diritto per principi. Principi plurali sanciti dalle Costituzioni intese come pragmatici compromessi, Costituzioni che non sono più quelle di durata relativa (una volta, all’inizio dell’esperienza rivoluzionaria borghese, le Costituzioni avevano un orizzonte temporale limitato, non duravano più di vent’anni, perché non c’era l’idea che una generazione potesse dire ad un’altra cose che andavano bene per tanto tempo: ecco perchè le Costituzioni si cambiavano come le leggi, e non erano rigide), ma hanno un orizzonte più lungo e sono rigide. La Costituzione deve essere mantenuta, però è aperta. È destinata a durare, viene prodotta nei momenti di collasso dei sistemi, momenti che costano molto alle società e per i quali non siamo disposti a pagare i relativi costi.
La Costituzione, ad ogni modo, garantisce la pace. Il Trattato di stampo costituzionale dell’Europa ha garantito la pace per un lungo periodo e i principi confliggenti che noi troviamo nella Costituzione si pongono come basi, come punti di partenza di un lavoro, non come risultati finali, come valori da affermare: sono – lo ripeto – punti di partenza. E confliggono fra loro, perché noi troviamo nella Costituzione, ad esempio, la libertà di impresa e la tutela dell’ambiente, senza sapere quale delle due possa valere di più.
Se prendiamo queste due polarità come valori, non troviamo mediazioni. Se esse sono principi, sappiamo che vanno ponderati ed il luogo della ponderazione è quello giudiziario. Altro che Giudice “bocca della legge”! I principi vanno mediati con un’opera che è creativa. Ed è creativa perché opera sul linguaggio, seppur col rigore di chi fa incontrare il principio con la regola, anche perché le regole continuano ad esistere, ce le hanno regalate nell’’800. Le regole migliori sono state costruite allora.
In questo meccanismo così spaventevole della modernità, allora, il Giudice ha il ruolo di comporre dei principi a mezzo del linguaggio, ed è un ruolo che è continuamente contestato perché è creativo, anche se nessuno lo può dire con franchezza, apertamente. È un ruolo di completamento della decisione politica negli spazi in cui la decisione politica non è riuscita ad arrivare né poteva arrivare. Luhmann diceva che il sistema giudiziario è il sottosistema del sistema politico, affermazione che contiene un nucleo di verità dove ci mostra che il diritto ha questa funzione di integrazione. E chi studia la fenomenologia del diritto si rende conto che non basta più il riferimento alla norma, ma occorre il riferimento alla effettività. Ascarelli ha parlato del diritto vivente e la forma del diritto vivente è entrata nell’armamentario concettuale delle nostre Corti costituzionali per guidarle nella loro opera di decisione.
Ponderare principi significa aprire il mondo giuridico a fenomeni culturali nel senso esattamente pensato da Häberle quando ha parlato della Costituzione come scienza della cultura e dei fenomeni culturali.
Però, anche qui bisogna intendersi: che la Costituzione abbia questo tipo di fondamento non significa, poi, che l’apertura possa essere indeterminata, cioè che si possa fare tutto ciò che si vuole come se ci riferissimo ad una sorta di diritto naturale. Qui torna una nozione che riemerge spesso, perché la modernità, oltre ad avere la caratteristica di essere spaesante (perché vi interviene una modificazione incessante), oltre ad essere entusiasmante (perché tale modificazione incessante porta sempre nuove possibilità per l’uomo), è anche qualche volta orrificante o orripilante, perché è basata sul nulla, perché noi scopriamo che le nostre decisioni, anche quelle politiche, hanno sempre alla base una radice nichilistica, che Irti ha indagato da par suo.
