Il ruolo della giurisprudenza nei sistemi costituzionali multilivello
Ringrazio dell’invito e del tema che mi è stato affidato, che sento particolarmente perché, forse con il tempo, si inizia a riflettere sul proprio ruolo professionale: scegliere quindi un tema come “il ruolo della giurisprudenza negli ordinamenti costituzionali multilivello” nell’ambito di un corso che guarda alle forme di evoluzione degli ordinamenti giuridici è in realtà un regalo fatto a chi viene invitato. È un’occasione rara di poter riflettere su quello che continuamente si va facendo, talvolta in termini non coscienti.
Parlare di questo tema significa parlare di una serie di “coppie oppositive” che, però, si possono in qualche modo drammatizzare o sciogliere.
La prima coppia oppositiva che viene in giuoco è quella antichissima di lex e jus.
Parlare del ruolo della giurisprudenza come formante dell’ordinamento (adesso si usa spesso questa parola: “formante” e non “fonte” dell’ordinamento) significa assegnare alla giurisprudenza un ruolo creativo e costitutivo che, nell’ambito della concezione classica del costituzionalismo, è stato sempre piuttosto in ombra: per Montesquieu il Giudice è “bouche de la loi“, è bocca della legge, un potere neutro; egli è chiamato ad applicare una lex posita da un altro potere. Quindi, la giurisprudenza è relegata, in questa visione, ad un ruolo effettuale: ciò che conta – il nucleo duro della sovranità – è costituito dalla lex, che si accompagna alla primazia del Parlamento, al ruolo del sovrano, al sorgere della Costituzione da un potere monarchico, che nella storia del costituzionalismo moderno va dall’alto verso il basso.
Però, nello stesso tempo qualsiasi operatore del diritto (non solo il Giudice, ma anche l’avvocato o il professore universitario) avverte che l’esperienza giuridica non si può ridurre alla lex.
Questo, per la verità, lo avvertivano anche gli antichi: se vogliamo, la tragedia dell’Antigone di Sofocle è costruita proprio sull’opposizione di lex e jus, e il dramma attuale del rapporto tra politica e giustizia – se vogliamo leggerlo al di fuori della contingenza – è uno degli epifenomeni di questa tensione nel rapporto tra i due termini.
In una delle sue ultime raccolte di scritti Zagrebelsky torna sul tema di Antigone e, per la verità, ci è tornato anche Carbone, nella sua relazione all’inaugurazione dell’anno giudiziario, dicendo che – con Ascarelli – “ad Antigone dobbiamo preferire Porzia”. Ad Antigone dobbiamo preferire i sofismi che Porzia pone in essere nell’interpretazione della legge.
Nella tragedia di Antigone, in realtà – per tornare al punto originario del dissidio tra lex e jus – è facile, nota sempre Zagrebelsky, stare dalla parte di Antigone.
Tuttavia, a veder bene, non è così giusto o scontato, poiché Antigone rappresenta gli antichi mores della città, quindi un insieme di regole non scritte, di abitudini, di istituzioni (le istituzioni sono fatte di abitudini). Antigone rappresenta il lato vecchio della polis, rappresenta cioè quelle regole che trovano fondazione direttamente nel nomos divino. Creonte, invece, con la durezza, la spietatezza, il rigore della legge, è comunque colui che ha innovato, in qualche modo: egli cioè ha posto la volontà umana in una posizione di conflitto consapevole con lo jus. Accade quindi che la giurisprudenza, quando si muove sul versante dello jus, possa avere una funzione conservatrice; e che la legge, invece, svolga una funzione di innovazione.
A questa dialettica noi affidiamo spesso inconsapevolmente questi ruoli.
Sicuramente la ragione moderna ha visto in questi termini la vicenda di sviluppo del potere pubblico: per “ragione moderna” intendo la ragione che sviluppa la storia del costituzionalismo a partire dalle rivoluzioni borghesi, dal ’600 inglese fino alla rivoluzione americana e poi a quella francese.
Nella ragione moderna conta l’autonomia del soggetto individuale e collettivo, e il suo sapersi dare un destino da sé, al di fuori da ogni riferimento ad un’autorità trascendente: quindi la ragione moderna è fondata sulla scelta di Creonte, piuttosto che su quella di Antigone.
Eppure, nella tragedia è chiaro che Sofocle simpatizza con Antigone (tanto che la intitola così) ed anche il coro ne difende le ragioni. Ne deriva che nel momento in cui si laicizza o si secolarizza il potere, qualche cosa nelle comunità richiama sempre l’uomo ad un fondo più oscuro del nostro vivere comune, un fondo che potremmo definire sacrale.
Quindi, il rapporto fra lex e jus è anche il rapporto fra queste due dimensioni della vita: una che muove da un atto di volontà, un’altra che muove dai recessi più nascosti della vita dell’uomo.
Certo, se si drammatizza questo scontro non se ne esce, e si inizia a far avvitare la ragione in una serie di aporie difficilmente risolubili.
D’altra parte, pur ammettendo la durezza della lex, la sua arbitrarietà, il suo essere ricondotta al mero potere, il suo far violenza agli uomini (soprattutto quando è atto di uno solo), non si può neanche – come nota Zagrebelsky – cadere nell’opposta tentazione di fare dello jus una sorta di àncora di salvezza: perché ci sono stati momenti della storia in cui si è fatto appello ai mores, alla libertà, alla creatività dell’interprete e, a ben vedere, questi momenti della storia sono stati anche momenti oscurissimi.
